1399 7 3 25 268

0 معیار رکن روانی جرم غیرعمدی در حقوق کشورهای اسلامی و غربی با نگاهی به رویکرد فقه اسلامی Standard of Mental Element of Unintentional Crime in the Legal Systems of Islamic and Western Countries: With a View to the Approach of Islamic Jurisprudence http://csiw.qom.ac.ir/article_1563.html 10.22091/csiw.2020.5438.1799 0 یکی از مسایل مهم پیرامون خطای کیفری به عنوان رکن روانی جرایم غیر عمدی به معیار تشخیص آن عائد است. نظام حقوقی کشورهای مختلف به یکی از دو معیار شخصی و نوعی در این زمینه رو آورده­اند. مسأله اصلی مورد بررسی در این نوشتار تعیین معیار مناسب­تر و چرایی آن می­باشد. قائلین به معیار نوعی که خطا را در جایی صادق می­دانند که مرتکب بر خلاف سلوک ذهنی افراد متعارف اندیشیده است، سهولت اثبات رکن روانی و وحدت عناصر خطای مدنی و کیفری را مبنایی برای توجیه موضع خود بیان داشته­اند. در نقطه­ی مقابل معتقدین به معیار شخصی ضابطه­ی تشخیص خطا را در فعل و انفعالات ذهنیِ خود مرتکب جستجو می­کنند و استدلال می­کنند مجازات فرد بر اساس کنش­های ذهنیِ نه خود، بلکه دیگران، غیر منطقی است؛ علاوه بر این­که اثبات خطا نیز بر اساس قراین عینی امکان­پذیر است. در نوشتار حاضر با روشی توصیفی-تحلیلی معیار حاکم بر رکن روانی جرم غیر عمدی با لحاظ مواضع نظام حقوقی کشورهای اسلامی و غربی مطالعه گردیده و در کنار آن رویکرد فقه اسلامی به این مسأله نیز بررسی شده است که حاصل بررسی­ها تقویت نظریه معیار شخصی است که با ماهیت خطا و هم سرزنش­پذیری مورد نظر در حقوق کیفری نیز سازگار است و لازم است قانونگذار با صراحت در مقررات موضوعه بر تعیین آن همت گمارد. 1 One of the important issues regarding criminal fault as a mental element of unintentional crimes is the criterion of determination the fault. The legal systems of different countries have chosen one of two Subjective and Objective criteria in this matter. The main issue examined in this article is to determine a more appropriate criterion and the reason for it. Advocates of the objective Criteria, who accept the existence of fault where the perpetrator thinks contrary to the mentality of ordinary persons, have argued the easiness of proof of the mental element and unity of the elements of civil and criminal fault as a basis for justifying their position. On the contrary, the adherents of the Subjective Criteria, argue that the criterion for determining fault is the mental state of the perpetrator himself, and argue that it is unreasonable to punish a person based on the mental actions of not himself but others. In addition, proof of fault is possible based on external evidence. In the present article, through a descriptive-analytic method, the criterion governing the mental element of unintentional crime has been studied, taking into account the approaches of the legal systems of Islamic and Western countries. Furthermore, the approach of Islamic jurisprudence to this issue has been examined. The result of the study is the strengthening of the theory of Subjective criteria, which is also consistent with the nature of the fault and the culpability stated in the criminal law, and it is necessary for the legislator to explicitly determine it in the regulations.   1 24 روح الله اکرمی Ruhollah akrami دانشیار گروه حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم. ایران r.akrami2013@gmail.com Unintentional crime criminal fault Subjective Criteria Objective Criteria Proof of crime 1)             أبوعامر، محمد زکی، 1996م، قانون العقوبات: القسم العام، اسکندریه، دارالجامعه الجدیده للنشر، بی­چا.##2)             الهام، غلامحسین و برهانی، محسن، 1395ش، درآمدی بر حقوق جزای عمومی، تهران، نشر میزان، چ2، ج1.##3)             توفیق مجالی، نظام، 1998م، شرح قانون العقوبات: القسم العام، عمان، مکتبه دار الثقافه،چ1،ج1.##4)             حسینی شیرازی، سید محمد، 1419ق، فقه: القانون، بیروت، مرکز الرسول الاعظم (ص) للتحقیق و النشر، چ2.##5)             ـــــــــــــــ ، 1421ق، فقه: المرور، بیروت، مؤسسه المجتبی (علیه­السلام)، چ1.##6)             خراسانی، محمدکاظم، 1413ق، اللمعات النیره فی شرح تکمله التبصره، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چ1، ج1.##7)             رحمانی، منصور، 2006م، الوجیز فی القانون الجنائی العام، الجزایر، دارالعلوم، بی­چا.##8)             سعید، کامل،2002م، شرح ألاحکام العامه فی قانون العقوبات: دراسه مقارنه، عمان، دار العلمیه الدولیه و دار الثقافه،چ1.##9)             سهالوی انصاری،عبدالعلی محمد،2002م، فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت، بیروت، دار الکتب العلمیه،چ1،ج1.##10)       شبیری زنجانی، سید موسی،1380ش، کتاب نکاح: تقریرات خارج فقه، قم، مؤسسه پژوهشی رأی پرداز،چ 1.##11)       صبحی نجم، محمد، 2005م، قانون العقوبات القسم العام: النظریه العامه للجریمه، عمان، دارالثقافه للنشر و التوزیع، چ1.##12)       صدر، سید محمد، 1420ق، ماوراء الفقه، بیروت، دار الاضواء للطباعه و النشر و التوزیع، چ1، ج4.##13)       طبسی، نجم الدین، 1416ق، موارد السجن فی النصوص و الفتاوی، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چ1.##14)       طوسی [شیخ‌الطائفه]، محمدبن حسن،1407ق، تهذیب الأحکام،تهران،دار الکتب الإسلامیه، چ4، ج1.##15)       عبدالمنعم عبدالله، فراس، 2017م، معیار إثبات المقومات المعنویه للجریمه، مجله العلوم القانونیه جامعه بغداد، ش1.##16)       عبدالواحد، العلمی، 2002م، شرح القانون الجنائی المغربی: القسم العام، مغرب، الدار البیضاء، چ1.##17)       عبد شویش الدره، ماهر، 1990م، ألاحکام العامه فی قانون العقوبات، موصل، دارالحکمه للطباعه و النشر، چ1.##18)       عوجی، مصطفی، 1988م، القانون الجنائی العام: النظریه العامه للجریمه، بیروت، مؤسسه نوفل، چ2، ج1.##19)       عوده، عبدالقادر، بی­تا، التشریع الجنائی الإسلامی مقارناً بالقانون الوضعی، بیروت، دارالکاتب، بی­چا، ج1.##20)       فاضل اصفهانی، محمد بن حسن، 1416 ق، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چ1، ج 11.##21)       کلینی، أبوجعفر محمد بن یعقوب، 1429ق، الکافی، قم، دارالحدیث للطباعه و النشر، چ1، ج4.##22)       محسنی، مرتضی، 1382ش، دوره حقوق جزای عمومی: پدیده جنایی، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ2، ج2.##23)       محمد عوض، عوض، 1998م، قانون العقوبات: القسم العام، اسکندریه، دار المطبوعات الجامعیه، بی چا.##24)       مروان،محمد،1999م، نظام الإثبات فی المواد الجنائیه فی القانون الوضعی الجزائری، الجزائر، دیوان المطبوعات الجامعیه، بی­چا، ج1.##25)       نراقی،ملا احمد،1417ق، عوائد الایام، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ1.##26)       نصراوی، سامی، 1986م، النظریه العامه للقانون الجنائی المغربی فی الجریمه و المسؤولیه الجنائیه، رباط، مکتبه المعارف للنشر و التوزیع، چ2.##27)       هیتی، محمد حماد، 2005م، الخطأ المفترض فی المسؤولیه الجنائیه، عمان، دار الثقافه للنشر و التوزیع، چ1.##28)       یوسف، یس عمر ، 1996م، النظریه العامه للقانون الجنائی السودانی لسنه 1991م، بیروت، دار و مکتبه الهلال، بی­چا.##29)     LaFave, Wayne R., (2017), Criminal Law, United States, West Academic Publishing, 6th Ed.##30)     Robinson, Paul H, (2006), Final Report of the Maldivian Penal Law & Sentencing Codification Project: Official Commentary, U of Penn Law School, Public Law Research Paper No. 09-38.##31)     Hart, Herbert L. A., (1983), Essays in Jurisprudence and Philosophy, New York, Oxford University Press.##32)     Heller, Kevin Jon and Dubber, Markus (2011), The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford, Stanford University Press, 1st Ed.##33)     Holmes, Oliver Wendell, (2009), The Common Law, United States, the Harvard University Press.##34)     Shute, Stephen, et al, (2003), Action and Value in Criminal Law, New York: Clarendon Press, 1st Ed.##35)       قوانین خارجی##36)       قانون مجازات جمهوری آذربایجان (1999)؛ قابل دسترس در:##http://www.e-qanun.az/code/11.##37)       قانون مجازات جمهوری آلبانی (1995)؛ قابل دسترس در:##http://www.pp.gov.al/web/kodi_penal_2016_1033.pdf.##Bohlander, Michael, (2008), The German Criminal Code A Modern English Translation, Portland: Hart Publishing, 1st Ed.##38)       قانون مجازات جمهوری فدرال اتیوپی (2004)؛ قابل دسترس در:##https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/70993/75092/F1429731028/ETH70993.pdf.##39)       قانون مجازات جمهوری ازبکستان (1994)؛ قابل دسترس در:##http://parliament.gov.uz/upload/files/laws/UGKODEKS.pdf.##40)       وزارت دادگستری جمهوری اسلامی افغانستان، 1396ش،کد جزا،کابل، مطبعه بهیر، چ2.##41)       قانون مجازات جمهوری چک (2009)؛ قابل دسترس در:##http://www.ejtn.eu/PageFiles/6533/Criminal%20Code%20of%20the%20Czech%20Republic.pdf##42)       قانون مجازات جمهوری فدرال سوییس (1937)؛ قابل دسترس در:##https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19370083/index.html.##43)       قانون مجازات جمهوری قزاقستان (2014)؛ قابل دسترس در:##https://zakon.uchet.kz/rus/docs/K1400000226.##44)       قانون مجازات جمهوری کوزوو (2012)؛ قابل دسترس در:##https://gzk.rks-gov.net/ActDetail.aspx?ActID=2834.##45)       وزارت دادگستری کویت ، 2011م، مجموعه التشریعات الکویتیه: قانون الجزاء،کویت، مطابع الخط، چ1، ج1.##46)       وهبه،وسیم حسن، 2007م،قانون العقوبات،بیروت، منشورات زین الحقوقیه، بی­چا.##47)       قانون مجازات جمهوری مالدیو (2014)؛ قابل دسترس در:##https://www.law.upenn.edu/live/files/4203-maldives-penal-code-2014.##48)  وزارت امور حقوقی یمن، 2008م، قانون الجرائم و العقوبات،یمن، وزاره الشؤون القانونیه، چ3.##

0 بازپژوهی شرط مالیت و ملکیت عوضین در بیع از منظر فقه امامیه، حقوق ایران، انگلستان و آمریکا Reinvestigating the Ownability and Ownership of the Considerations in the Sale Contract from the Perspective of Imamiyah Jurisprudence and Law of Iran, England and US http://csiw.qom.ac.ir/article_1648.html 10.22091/csiw.2020.4808.1659 0 ارزش عوضین در عقد بیع تابع گونه گونی اجتماعی و اقتصادی زمان بوده و مقتضیات زمان و مکان و سیره عقلا در فقه و حقوق ایران در تعیین مالکیت اشیاء نقش بسزایی دارد. مالیت، حقیقت شرعیه و متشرعه ندارد بلکه مفهومی عرفی است، لذا در هر زمان و مکان برای فهم معنای آن باید به عرف زمان و مکان مراجعه کرد. در عین حال رویکرد قانونگذار آمریکایی و انگلیسی نسبت به مالکیت اشیاء متنوع است. از منظر فقه و حقوق داخلی ممکن است چیزی دارای منفعت نادر و قلیل باشد اما این منفعت و ارزش اقتصادی در شرایط طبیعی مجوزی برای بیع محسوب نگردد. حال آنکه از منظر قانونگذار غربی چنین چیزی می تواند مجوز بیع محسوب گردد. در عین حال فقه امامیه و حقوق ایران قائل به انتقال مالکیت در تمام اقسام مبیع حین وقوع عقد است. اما در دنیای کنونی چنین رویکرد اتخاذی پاسخگوی نیازهای مبتلا به جامعه نبوده وکاربست نهادهای حقوقی همچون شرط حفظ مالکیت در بیع و مالکیت زمانی و اشتراکی که درحقوق سایرکشورها همچون انگلیس وآمریکا متداول است با لحاظ تمامی جوانب امری قابل بازپژوهی است. پژوهش حاضر به روش توصیفی تحلیلی، خوانشی جدید از مالیت و ملکیت را درحقوق ایران، انگلیس و آمریکا ارائه نموده و بر آمد آن این است که حقوق ایران و مبانی فقهی آن ناگزیر از روزآمد ساختن مکانیسم های تضمین حقوق متبایعین در عقد است. یافته ها نشان می دهدکه مالیت از شروط صحت بیع است و عرف ملاک و ضابطه اصلی و مشترک فقه و حقوق ایران و نظام حقوقی غربی در تشخیص مالیت است. 1 The value of consideration in the sale contract has been influenced by the social, economic changes and time and place and the teachings of the scholars in jurisprudence and Iranian law has a significant role in determining the meaning of the ownership. Ownership has no religious fact, but is a customary notion so we should refer to custom of time and place for its meaning at any time and in any place. However, the American and English legislators’ approach toward the ownership of objects are various. From the jurisprudence and domestic law’s viewpoint, things may have little and rare benefit, but this cannot be considered as a permission to make a sale contract in usual circumstances. While, according to the western legislator, such a thing can be regarded as valid in concluding the sale contract. Iranian law and jurisprudence are adherents of transmission of the ownership in all kinds of sales at the time of its conclusion. But, nowadays, this way cannot meet the requirements of the society and the application of legal mechanisms such as retention of the interest clause, time and sharing possession that exist in the American and English legal systems, with considering all the dimensions, is an issue that can be reinvestigated. The present study, through use of a descriptive-analytic method, presents a new reading of the ownability and ownership in the laws of Iran, England and US the result of which is that the Iranian legal system has to update its legal mechanisms to guarantee the rights of the parties. The findings show that ownership is one of the conditions for the validity of the sale, and custom is the criterion for the main and shared indicator in jurisprudence and Iranian law and the western legal system in determining ownership. 25 52 پرویز باقری Parviz Bagheri استادیارگروه علوم‌اجتماعی،دانشکده ادبیات‌وعلوم‌انسانی،دانشگاه‌ایلام‌ ایران pb0873@yahoo.com رضا حسین گندمکار rezahosin gandomkar دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم. ایران d.reza.gandomkar@gmail.com عبدالجبار زرگوش نسب Abdelgabar Zargushnasab دانشیار گروه فقه و حقوق، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، دانشگاه ایلام. ایران abbelgabar3@yahoo.com Ownability ownership Iranian law Imamiyah Jurisprudence Law of US and England 1)     ابن شُعبه حرانی، حسن بن علی،1380ق، تحف العقول عن آل الرسول، نجف، المطبعة الحیدریة، چ 5.##2)     ابن منظور،محمدبن مکرم،1410ق،لسان العرب، ،بیروت، دارالصادر،چ2.##3)     اردبیلی، احمد،1411ق،مجمع الفائده والبرهان ،قم ، النشر الاسلامی،چ1،ج8 .##4)     اصفهانی،حسین،1379ش،دوره مقدماتی حقوق مدنی ،تهران، نشر میزان،چ1.##5)     اصفهانی،محمدحسین،1418ق،حاشیة المکاسب ،قم، بی نا،چ1،ج1و3.##6)     امام خمینی، سیدروح الله،1394ش،تحریرالوسیلة ،تهران،مؤسسه تنظیم و نشر تراث  الامام الخمینی،چ3،ج1.##7)     ------------------،1388ش،کتاب البیع  ، تهران،مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،چ3،ج3و4.##8)     -----------------،1415ق ،المکاسب المحرمة  ،قم،مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،چ1 ،ج1.##9)     انصاری، مرتضی،1434ق،المکاسب ،قم،مجمع الفکر الاسلامی،چ20 ،ج1،2و4.##10)  جبعی عاملی(شهیدثانی)،زین الدین بن علی،1396ق،الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة  ، قم،انتشارات و چاپخانه علمیه، تصحیح و تعلیق سیدمحمد کلانتر،چ2،ج3.##11)  جبعی عاملی(شهیدثانی)،زین الدین بن علی،1413ق،مسالک الافهام، قم،مؤسسة المعارف،ج2.##12)  جعفری لنگرودی، محمدجعفر،1379ش،مجموعه محشی قانون مدنی ، تهران،گنج دانش،چ1.##13)  ---------------------،1378ش،مبسوط درترمینولوژی حقوق،تهران،کتابخانه گنج دانش،چ1،ج4.##14)  جوهری،اسماعیل بن حماد،1407ق،صحاح اللغة،بیروت،دارالعلم للملایین،چ1.##15)  حسینی، سیدمحمد،1385ش،فرهنگ لغات و اصطلاحات فقه، تهران، سروش،چ2.##16)  حسینی عاملی، سیدمحمد جواد،1419ق،مفتاح الکرامة،قم،دفتر انتشارات اسلامی،چ1،ج4.##17)  خوانساری، احمد،1378ق،جامع المدارک ،تهران ،مکتبه الصدوق،چ1،ج3.##18)  خویی،ابوالقاسم،1412ق،مصباح الفقاهة فی المعاملات ،لبنان، دارالهادی،چ1،ج2و5.##19)  راغب اصفهانی، حسین،1412ق،مفردات الفاظ قرآن،بیروت، دارالعلم،چ1.##20)  ربازیان، مجید ، رنجبری، سهیلا ، 1393ش،مفهوم مالکیت و زمان انتقال آن در فقه امامیه، حقوق ایران و انگلیس، فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، سال دوم، ش 1.##21)  سعیدی، محمد علی ، یزدانی، غلامرضا، 1390ش، بررسی شرط ذخیره مالکیت، آموزه های حقوقی دانشگاه علوم رضوی، ش 14.##22)  شکوهی زاده، رضا، 1395ش، ماهیت شرط حفظ مالکیت در حقوق ایران و فرانسه، مطالعات حقوق خصوصی،ش 46 .##23)  شهیدی، مهدی،1383ش، حقوق مدنی(اصول قراردادها وتعهدات) ، تهران، مجمع علمی وفرهنگی مجد،چ1 ،ج1.##24)  ---------،1398،حقوق مدنی6 ، عقود معین ، تهران، انتشارات مجمع علمی وفرهنگی مجد.##25)  ---------،1390ش،حقوق مدنی3(تعهدات)،تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد،چ15.##26)  صدر،سید محمد باقر،1417ق، اقتصادنا، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، چ1.##27)  عطار زاده، سعید ،پارسا، الهه ،1392ش«بررسی ماهیت حقوقی مالکیت زمانی در حقوق آمریکا»، دانش حقوق مدنی، دوره 2، ش 1.##28)  علامه حلی، حسن بن یوسف،1418ق،قواعد الاحکام ،قم ،مؤسسة النشر الاسلامی،چ1،ج2.##29)  علومی یزدی، حمیدرضا،1383ش،«شرط حفظ مالکیت در قراردادهای بیع»، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، دوره 6، ش11.##30)  قاسمی، محسن، 1388ش،انتقال مالکیت در بیع در حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق فرانسه، کتابخانه و فن آوری اطلاعات دانشگاه امام صادق (ع)، پایان نامه به راهنمایی دکتر سید حسین صفایی.##31)  قبولی درافشان،سید محمد هادی،1394ش،واکاوی عهدی یا تملیکی بودن بیع کلی در فقه امامیه وحقوق موضوعه، فصلنامه جستارهای فقهی اصولی،سال اول، ش 1.##32)  ----------------------،  1395ش، مفهوم بیع و تمایز آن از سایر قراردادها در حقوق ایران با بررسی تطبیقی در حقوق انگلیس، تهران، انتشارات مجمع علمی وفرهنگی مجد.##33)  قنواتی،جلیل،1382ش،مطالعه تطبیقی زمان انتقال مالکیت در عقد بیع،اندیشه های حقوقی،سال اول، ش5.##34)  کاتوزیان، ناصر،1380ش،حقوق مدنی( اموال ومالکیت)،تهران،دادگستر،چ2،ج1.##35)  محقق حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن،1438ق،شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ،قم،استقلال،چ1،ج1.##36)  موسوی بجنوردی، سید محمد،1385ش، قواعد فقهیه ،تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد،چ1،ج1.##37)  نایینی،محمد حسین،1424ق،منیة الطالب ،قم،مؤسسة النشر الاسلامی،چ1،ج1.##38)  نجفی، محمدحسن،بی تا،جواهر الکلام،بیروت،دار احیاء التراث،چ1،ج22.##39)  نراقی، محمد مهدی،1418 ق،مستند الشیعه ،قم ،انتشارات اسلامیه،چ1##40)  واسطی زبیدی،سید محمد،1414ق،تاج العروس من جواهر القاموس، لبنان،دارالفکر للطباعة و النشر.##41) Atiyah’s, John, N. Adams, Hector,(2010), Sale of goods, Macqueen, Longman, 12th edition.##42) Bowen, David A., (2016) time share ownership: regulation and common sense, LCLR, vol.25., No.4.##43) Chapplle, Diane, (2018),Land law, Parson Language.##44) Clark, Robert.,(2016), Sales Law, review group, report on the legislation governing the sale of goods and supply of services, government publication.##45) Luke, Rostill, (2014), relative title and deemed ownership in English personal property law, Oxford journal of legal studies.##46) Mann, Richard A., & Robert Barry, S., (2002), Business law and the regulation of business, USA, Thomson publisher, 7th edition.##47) Smith, Roger, J., (2014),Property Law, Cavendish publication, 10th edition.##48) https://swarb.co.uk/aluminium-industrie-vaassen)-b-v-v-romalpa-aluminium-ltd-ca-16-jan-1976/  available at 10/ 07/2019)##49) https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-608-2666, available at 12/05/2019.##50) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54/section/64#section-64-2 available at: 18/03/2019.##51) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54, available at 14/07/2019.##

0 حقوق آوارگان و تعهدات دولت ها در قبال آنان با نگاهی به وضعیت آوارگی در جهان و کشورهای اسلامی The Rights of Displaced Persons and Obligations of States Towards Them With a View to the Status of Displacement in the World and Islamic Countries http://csiw.qom.ac.ir/article_1645.html 10.22091/csiw.2020.5238.1749 0 یکی از مسائل مهمی که در سال­ های اخیر توجه جامعه بین­ المللی را به خود جلب نموده و جهان در قرن 21 با آن مواجه می­ باشد، بحران آوارگی است. با وجود این، بررسی حقوق «آوارگان» در اسناد بین ­المللی نشان می ­دهد که آنان هنوز هم از یک نظام حقوقی حمایتی ویژه برخوردار نبوده و فقط از حمایت­ های عام موجود در حقوق بشر، حقوق بشردوستانه و حقوق کیفری بین ­­المللی بهره ­مندند که موردی و ناکافی بوده و مستلزم مداخله بیشتر و فعالانه ­تر نظام حقوق بشر سازمان ملل می ­باشد. اما با توجه به اینکه امروزه تعهدات دولت ها در برابر افراد در زمره تعهدات عام و در برخی از موارد آمره به شمار می ­آید، پژوهش حاضر با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی، ضمن بررسی و تحلیل تعهدات دولت ها در قبال آوارگان به این نتیجه رسید که از مهمترین تعهدات دولت ها، ابتدا تعهد به حمایت و ممانعت از گسترش آوارگی و سپس تعهد به پذیرش آوارگان است. بنابراین به نظر می ­رسد آوارگی در شرایط اضطراری برای افراد را بتوان یک حق و نسبت به دولت ها یک تعهد بین­ المللی به­ شمار آورد. در نتیجه نقض حقوق آوارگان ممکن است موجبات مسئولیت بین ­المللی را برای دولت خاطی فراهم سازد. به علاوه بررسی وضعیت آوارگی در جهان نشان می­ دهد کشورهای اسلامی در معرض بیشترین بحران آوارگی قرار دارند (بیش از دو­ سوم جمعیت آوارگان جهان مربوط به این کشورهاست) که علت عمده آن، خشونت و درگیری­ های داخلی است که در بیشتر مواقع خاستگاه قبیله­ ای، نژادی و مذهبی دارد.  1 One of the important issues that has attracted the attention of international community and with which the world in 21th century is confronted in recent years is displacement crisis. Nevertheless, the study of rights of “Displaced Persons” in international instruments shows that they are not still under the protection of legal system and just enjoy the protection of general protections existed in human rights law, humanitarian law and international criminal law that are insufficient and selective. This necessitates more and active intervention of the UN human rights system. But, owing to the fact that the duties of states toward individuals are part of erga omnes obligations and even in some cases fall under jus cogens, the present research by using descriptive-analytic method, while studying and analyzing the obligations of states towards displaced persons came to this conclusion that of the most significant obligations of states are first obligation to protect and prevent the development of displacement and then obligation to accept the displaced persons.  Therefore, it seems that displacement in the emergency conditions can be considered a right for individuals and an international obligation for states. consequently, the violation of rights of displaced persons may cause the international responsibility for the wrongdoer state. In addition, a study of the displacement status in the world shows that Islamic countries are mostly exposed to the displacement crisis (more than two-thirds of the world's displaced population belongs to these countries), which is mainly due to violence and internal conflicts, which in most cases are rooted in tribal, racial and religious issues. 53 96 محمد جاسبی Mohammad Jasbi دانشجوی دکتری حقوق بین الملل عمومی، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات تهران. ایران mohammadjassbi@gmail.com سیدمحمد هاشمی Seyed Mohammad Hashemi استاد گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی. ایران dr.sm.hashemi1320@gmail.com محسن محبی Mohsen Mohebi استادیار گروه حقوق عمومی و بین الملل، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات تهران. ایران dr.m.mohebi@gmail.com International Obligations Displaced Persons Refugees Human Rights Islamic Countries قرآن کریم##1) ابراهیم­گل، علیرضا، 1396 ش، مسئولیت بین­المللی دولت، تهران، انتشارات شهر دانش، چ 9.##2) احمدی، عید­محمد، 1380 ش، «حقوق پناهندگان در اسناد بین­المللی»، نشریه معرفت، ش 49.##3) اسفندیاری، چنگیز و میرعباسی، سیدباقر، 1393 ش، «حق دسترسی به غذا در مخاصمات از منظر موازین حقوق بین­الملل»، مجله حقوقی دادگستری، سال هفتاد و هشتم، ش 88.##4)      اشرافی، مرتضی، اشرافی، مجتبی، 1395 ش، «بررسی الزامات نگرش نظام مند به کلیت حقوق بشر از دیدگاه اسلام»، مطالعات تطبیقی حقوق بشر، ش 1.##5)      توتونچیان، مهری، 1398 ش، «جایگاه حقوق اقتصادی  اجتماعی در حقوق بشر اسلامی از منظر فقه»، فصلنامه حقوق پزشکی، ویژه­نامه حقوق بشر و حقوق شهروندی، ش 6 .##6) حرعاملی، محمد بن حسن، 1401 ق، وسائل الشیعه الی التحصیل مسائل الشرعیه، تهران، المکتب الاسلامیه، ج 1.##7) رستم­زاده، حسین، 1384 ش، «جامعه بین­المللی و تعهدات بین­المللیerga omnes »، تهران، " نشریه مرکز امور حقوقی و بین­المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، ش 33.##8)      سلیمی، عبدالحکیم، 1398 ش، اصول حقوق بشردوستانه در اسلام با نگاهی به حقوق بین­الملل، مجموعه مقالات چهارمین کنگره بین­المللی علوم انسانی اسلامی، انتشارات آفتاب توسعه، چ 1، ج 9.##9)      سیاحت اسفندیاری، عابدین، عندلیب، حسین، 1395 ش، «بررسی تطبیقی حقوق بشر در اسلام و غرب»، مطالعات تطبیقی حقوق بشر، ش 1.##10)  سنجری، ابراهیم، 1389 ش، «حقوق بیگانگان در حقوق بین­الملل و اسلام»، فصلنامه گفتمان حقوقی، ش 17و 18.##11)  شریفی طراز­کوهی، حسین، 1390 ش، حقوق بشردوستانه بین­المللی، تهران، انتشارات میزان، چ 1.##12)  ضیائی­بیگدلى، محمّدرضا، 1394 ش، حقوق بین‏الملل بشردوستانه، تهران، گنج دانش، چ 3.##13)  طباطبایی، محمدحسین،  1402 ق، تفسیر المیزان، تهران، نشر دارالکتب الاسلامیه، ج 2 و 4 و 9 و 13.##14)  ظریف، محمدجواد و سجادپور، سیدکاظم، 1393 ش، دیپلماسی چند جانبه، تهران، انتشارات وزارت امور خارجه، چ 2.##15)  عمید زنجانی، عباسعلی و دیگران، 1390 ش، حقوق بشردوستانه بین­المللی، تهران، انتشارات امیرکبیر.##16)  فضائلی، مصطفی، 1398 ش، «ماهیت و مبنای تعهد به تضمین رعایت حقوق بشردوستانه از نگاه اسلام و حقوق بین­الملل»، فصلنامۀ مطالعات حقوق عمومی، دورۀ 49 ، ش 3.##17)  فقیه حبیبی، علی، 1395 ش، «جایگاه حقوق بشردوستانه در اسلام و اسناد بین­المللی»، فصلنامۀ پژوهشهای سیاسی جهان اسلام، سال ششم، ش 2.##18)  قارى سیدفاطمی، سیدمحمد، 1374 ش، «بررسى تطبیقى حقوق پناهندگى در فقه و اسناد بین­المللى»، نامه مفید، ش ١.##19)  -------------------، 1389 ش، حقوق بشر در جهان معاصر، تهران، شهردانش، چ 1، ج 1 و 2.##20)  قبادی لنگرودی، ارغوان، 1393 ش، «وضعیت حقوقی آوارگان خارجی ناشی از جنگ در حقوق بین­الملل»، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق بین­الملل، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی.##21)  کلینی، محمد بن یعقوب، 1418 ق، اصول کافی، ترجمه و شرح جواد مصطفوی، انتشارات علمیه اسلامیه، ج 2.##22)  کیانی­زاده، علی و دیگران، 1398 ش، «ظرفیتهای حقوق بین­الملل اسلامی برای دفاع از آسیب­دیدگان جنگی»، ماهنامه آفاق علوم انسانی، ش 28.##23)  کیهانلو، فاطمه، 1382 ش، «بررسى امکان اعمال اصل ممنوعیت اعاده در مواجهه با حرکات گسترده آوارگان جنگی»، مجله پژوهشهای حقوقی شهر دانش، ش 4.##24)  ----------، 1390 ش، پناهندگی نظریه­ها و رویه­ها، تهران، انتشارات جنگل، چ 1.##25)  گرجی، علی اکبر، 1383 ش، «مبنا و مفهوم حقوق بنیادین»، نشریه حقوق اساسی، ش 2.##26)  محقق داماد، سیدمصطفی، 1383 ش، حقوق بشردوستانه بین­المللی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.##27)  مستقیمی، بهرام، 1367 ش، «بیگانگان و حقوق بین­الملل»، مجله سیاست خارجی، سال دوم، ش 4.##28)  مقسومی، مهدی، 1399 ش، «طرحی به منظور احیاء حقوق مهاجران اجباری در اسلام»، (www.maqsoumi.ir).##29)  مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، 1359 ش، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، ج 4 و 24.##30)  موسی­زاده، ابراهیم، کهریزی، رزیتا، 1394 ش، «حقوق پناهندگی در اسلام: منبعی برای توسعه حقوق بین­الملل پناهندگی»، مجله اندیشه­های حقوق عمومی، سال چهارم، ش 2.##31)  میرعباسی، سیدباقر و سادات­میدانی، سیدحسین، 1387 ش، دادرسی­های بین­المللی دیوان بین­المللی دادگستری در تئوری و عمل، تهران،  انتشارات جنگل، چ 2.##32)  نگهداری، عوض، 1386 ش، «جنگ، غیر نظامیان و حقوق بشردوستانه در اسلام»، نشریه معرفت، سال 16، ش 118.##33)  وزیری، مجید، حمیسی، علیرضا، 1387 ش، «اصول مشروعیت پناهندگی و موارد مشابه آن در حقوق موضوعه»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 38، ش2.##34)  هاشمی، سید­محمد، 1386 ش، «رابطه دولت­ها، نهادها و حقوق بشر»، مجله بازتاب اندیشه، ش 92.##35)  -------------، 1393 ش، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، تهران، انتشارات میزان، چ 3.##36) هاشمی، سید­محمد، دعاگو، حسین، 1398 ش، «جایگاه حقوق شهروندی کرامت­مدار در دکترین مسولیت حمایت در پرتو حقوق بین­الملل»، نشریه پژوهش­های اخلاقی، سال نهم، ش 4.##37)  هوهن فلدرن، زایدل، 1391 ش، حقوق بین­الملل اقتصادی؛ ترجمه قاسم زمانی، تهران، انتشارات شهر دانش، چ 5.##38) Albert, Matthew, (2010), “Governance and Prima Facie Refugee Status Determination: Clarifying the Boundaries of Temporary Protection, Group Determination, and Mass Influx”, Refugee Survey Quarterly, vol. 29, no. 1.##39) Amrei Muller, (2011), “Limitations and Derogations from Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Law Review, Vol. 9.##40) Bayefsky, (1990) A. F., the Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law, Human Rights Law Journal I, 11.##41) Bayefski, Anne F. and Fitzpatrick Joan, (2000), Human Rights and Forced Displacement, Martinus Nijhoff Publishers.##42) Care, G. and Storey H., (1995), Asylum Law, first International Judicial Conrerence, London.##43) Cartagena Declaration on Refugees, Colloquium on the International Protection of Refugees in Central Amrerica,Mexico and Panama, 22 November 1984.##44) Correal, Annie, Megan, Specia, “The Migrant Caravan: What to Know About the Thousands Traveling North”,Accessible at:https://www.nytimes.com/2018/10/26/world/americas/what-is-migrant-caravan-facts-history.htmlDraft Conchusions on Identification of Customary International Law, International Law Commission, 2018.Erin D. Mooney., (2010), Something Old, Something New, Something Borrowed Something.. Blue? The Protection Potential of a Marriage of Concepts between R2P and IDP Protection, Global Responsibility to Protect 2.##45) ICJ Report, 1962. (South West Africa. Preliminary objections).  Barcelona Traction, Light and Power Company, second phase, ICJ, Report. 1970.##46) ICJ, Gambia v. Myanmar, provisional measures, 2019, para. 75&87.##47) International Commission on Intervention and State Sovereignty (ICISS), (2001), the Responsibility to Protect.##48) IOM, (2011), Glossary on Migration, International Migration Law Series No. 25.##49) Kalin, Walter and Nina Schrepfer, (2012), "Internal displacement and the Kampala Convention; an opportunity for development actors" Internal Displacement,Monitoring Center.##50) Lauterpacht, S., & Bethlehem, D., (2003), The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement: Opinion, Refugee Protection in International Law, Cambridge University.##51) Morel, Michele, (2013), the Right not to be Displaced in International Law, Ghent, Ghent University.##52) New York declaration, UNHCR, Quick guide, last update June 2017. Task team on comprehensive Responses, UNHCR headquarters, Geneva.##53) Plaku and M ,Kiss .B ,Gromilova .A , (2012), Climate refugees in the" 21 st century"Regional Academy on the United Nations.##54) Randle Defalco, (2009), “The Right to Food in Gaze: Israel's Obligations under International Law”, The Internet Journal of Rutgers School of Law, Vol.35.##55) Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary or Arbitrary Execurions, E/CN. 4/2002/74.##56) Rolker, Turk, Andrew & Renita, Kablor, (2016). A minor miracle: A new global compact on refugees, center for international refugee law, university of New South Wales, Sydney.##57) The Organization of Africa Unity Convention Governing the Specific Aspects of Refugee                  Problems in Africa (1969).##58) The Responsibility to Protect Known as ICISS Report,Available. 46)  Tunkin, (1974), Theory of International Law, London, George Allen 8. Unwin.##59) UNHCR, Guidelines on International Protection NO.11: Prima Facie Recognition of Refugee Status, 2015.##60) 62) UNHCR, Protection of Refugees in Mass In Flux Situations: Overall Protection Framework, 2001.##61) UN Committee on Economic, Ssocial and Cultural Rights (CESCR), Concluding Observations, Sri Lanka E/C.12/1/Add.24, 1998.##62) UN General Assembly, NewYork Declaration for Refugees and Migrants, A/RES/71/1.2016.##63) Villagram Morales et al. (the street Children Case) Judgment of 19 November 1999, Inter-                American Court of Human Rights, Series C No. 63.##64) Word Summit Outcome Document, 2005, A/RES/60/1.##65) www.dw.com/19/06/2019.##66) www.un.org/docment.##67) Yvonne, Koning, (2013), Towards a Collective Responsibility to Protect, master thesis, University Jaume I, Castella;n de la Plana, Spain.  ##

0 مطالعه تطبیقی نظریه اساسی سازی حقوق اداری در نظام های حقوقی ایران و فرانسه A Comparative Study of the Theory of the Constitutionalization of Administrative Law in the Legal Systems of Iran and France http://csiw.qom.ac.ir/article_1646.html 10.22091/csiw.2020.5777.1874 0 اساسی ­سازی از مهم­ ترین و عمده­ ترین رهیافت­ های حقوقی است که از مجرای آن حقوق بنیادین تمامی شهروندان صیانت و تضمین می ­شود. نظریه اساسی ­سازی به معنای ورود یک قاعده حقوقی به دسته‌ای از قواعد بنیادین است که دولت ضمن الزام  به احترام گذاشتن، مکلف به حمایت و اجرای آن ­هاست. در خصوص اثرگذاری اساسی ­سازی در رویه قضایی در عرصه دادرسی اداری تردیدی وجود ندارد، چرا که این پدیده محصول دادگاه و قانون اساسی است و در نظام حقوقی فرانسه این نهاد به عنوان مفسر اصلی قانون اساسی است. اساسی سازی جدید در محتوای نوینش به جهت اینکه  تضمین کننده­ ی حقوق و آزادی ها است بر کارکرد دادرس اداری تأثیر گذاشته است، به نحوی که وی را از یک قاضی ­ای که صرفاً به دنبال اجرای محتوای قانون است به یک دادرس آزادی مدار تبدیل نموده است. چنین تمایلی به دیدگاه ذاتی در فرانسه مشاهده می­ شود. این نظریه در نظام حقوقی فرانسه از اهمیت ویژه­ ای برخوردار است در حالی که در نظام حقوقی ایران برخلاف فرانسه که دارای دادگاه قانون اساسی است به علت عدم وجود چنین دادگاهی، قانونگذار اساسی به این امر نگاه ویژه ­ای داشته  و در اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی زمینه نظارت قضایی بر اعمال اداری را به نحوی محقق ساخته است. ریشه این نظریه را باید در متن قانون اساسی سال­های 1875 و 1947 فرانسه جستجو نمود، اما به نظر می­رسد این نظریه در نظام حقوقی ایران از پشتوانه نظری قوی برخوردار نیست، چرا که عمر این نظریه در کشورما تقریباً به یک دهه می ­رسد. از این رو، در این پژوهش که به روش توصیفی تحلیلی نگاشته شده، برآنیم تا نظریه اساسی­ سازی حقوق اداری را در دو نظام حقوقی ایران و فرانسه تبیین و تطبیق نماییم. 1 Constitutionalization is one of the most important and major legal approaches through which the fundamental rights of all citizens are protected and guaranteed. Constitutionalization theory means the entry of a legal rule into a set of fundamental rules that the state, in addition to its obligation to respect, is obliged to protect and fulfill them. There is no doubt about the influence of constitutionalism in the case law in the field of administrative proceedings, because this phenomenon is a product of the court and the constitution, and in the French legal system, this institution is the main interpreter of the constitution. The new Constitutionalization in its modern content, as it guarantees the rights and freedoms, has affected the functioning of the administrative judge, transforming him from a judge who merely seeks to enforce the law to a liberal judge. Such a tendency is observed in France. This theory is of special importance in the French legal system, while in the Iranian legal system, unlike France which has a constitutional court, due to the absence of such a court, the legislator has had a special look and in Articles 170 and 173 of the Constitution, the field of judicial oversight of administrative actions is somehow realized. The roots of this theory should be sought in the text of the Constitutions of 1875 and 1947, but it seems that this theory does not have a strong theoretical support in the Iranian legal system, because the life of this theory in our country is almost a decade. Therefore, in this research, which is written in a descriptive-analytic method, we try to explain and compare the theory of the Constitutionalization of administrative law in the two legal systems of Iran and France. 97 120 علیرضا دبیرنیا Alireza dabirnia استادیار گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم ایران dr.dabirnia.alireza@gmail.com آیت اله جلیلی Ayatollah Jalili دانشجوی دکتری حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم. ایران ayatjalili@yahoo.com Constitutionalization Theory Legal System constitution Iran France 1)      آقایی طوق، مسلم، 1396ش، نگاه تطبیقی به صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نسبت به ابطال مقررات،دیدگاه­های حقوق قضایی، ش 79و 80.##2)      --------------، 1397ش،تأملی در خصوص اثر ابطال مقررات مغایر با قانون ، مطالعات حقوق عمومی، ش2.##3)      امامی،محمد، شاکری،حمید،1396ش، نقش دادرسی اداری در صیانت از قانون اساسی با تأکید بر دیوان عدالت اداری، فصلنامه قضاوت،دوره 17،ش89.##4)      بن،پیر،1384ش، اساسی سازی حقوق اسپانیا(تأثیر قانون اساسی بر حقوق اسپانیا)، ترجمه دکتر جواد تقی­زاده،مجله حقوق اساسی، ش5.##5)      تقی زاده،جواد،نجابت خواه،مرتضی، فدایی، رضوان،1395ش، صیانت از قانون اساسی توسط قضات محاکم با تأکید بر اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی،مجله مطالعات حقوقی،دوره8، ش 1.##6)      جلالی،محمد،سعیدی روشن،حمیده،1395ش، نقش دیوان عدالت در صیانت از قانون اساسی، مجله حقوق دادگستری،سال 80،ش 94.##7)      حبیب­نژاد،سید احمد،دانش ناری،زهرا،1398، اساسی سازی حقوق کار؛مطالعه تطبیقی دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی و دیوان عدالت اداری ایران،مجموعه مقالات یادنامه دکتر کمال­الدین هریسی، انتشارات دانشگاه تبریز،چ 1.##8)      رحمتی­فر،سمانه،شهابی،مهدی،گرجی ازندریانی،علی­اکبر،1395ش،اساسی شدن حقوق به مثابه بدیل مشروطه گرایی در دوران جهانی شدن،مجله مطالعات حقوقی ،دوره 8،ش 4.##9)      سعیدی روشن، حمیده،1394ش،نقش دیوان عدالت اداری در صیانت از قانون اساسی در گستره مقررات دولتی،تهران، انتشارات جنگل.##10)  کاتوزیان، ناصر،1390ش،مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران،تهران، شرکت سهامی انتشار.##11)  کدخدایی،عباسعلی،ویژه،محمدرضا،1388، شورای نگهبان و دعاوی مربوط به ابطال تصمیمات دولتی خلاف قانون اساسی،مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری،صلاحیت قضایی و دادرسی اداری، تهران،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی تهران مرکز.##12)  مرادخانی، فردین، 1396ش، خوانش حقوقی از انقلاب مشروطه ایران(تاریخ مفاهیم حقوق عمومی در ایران)،تهران، نشر میزان، چ1.##13)  مرکز مالمیر، احمد، 1394ش، حاکمیت قانون: مفاهیم، مبانی و برداشت­ها، تهران، مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی،اداره کل هماهنگی و برنامه ریزی پژوهشی؛ اداره انتشارات و مجله، چ 3.##14)  مشهدی،علی،1397ش،فرهنگ و اصطلاحات حقوق اداری،تهران،نشر شرکت سهامی انتشار،چ 1.##15)  میراحمدی،فاطمه،مجتهدی،محمدرضا،واعظی،سیدمجتبی،1398ش،بررسی نظریه اساسی سازی حقوق اداری در پرتو قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،فصلنامه حقوق اداری،سال هفتم،ش21.##16)  نیازپور، امیرحسین، 1393ش،اساسی سازی حقوق پیشگیری از جرم در ایران، مجله پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، ش6.##17)  هداوند،مهدی، نقش دیوان عدالت اداری در صیانت از قانون اساسی،هفته نامه آسمان،ش30،ص1.##18)  هداوند،مهدی،کاظمی،داود،1392ش، تأملی براصول مدرن حقوق اداری در قانون مدیریت خدمات کشوری(تحلیل ماده 90 قانون مدیریت خدمات کشوری)،فصلنامه راهبرد،سال 23،ش67.##19)  هداوند،مهدی،مشهدی،علی1389ش،اصول حقوق اداری (در پرتو آراء دیوان عدالت اداری) همراه با مطالعه تطبیقی در (حقوق فرانسه،سوئیس،آلمان،مصر، لبنان،انگلیس و آمریکا)، تهران،خرسندی،چ 1.##20)     Agathe van lang,(2005), le dualisme juridictionnel en France : une question toujours d'actualité, AJDA 26 septembre.##21)     Chevallier J.,( 1998),vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique, R.D.P. n°3.##22)     D. Lochak,( 1993), "Quelle légitimité pour le juge administratif ?", in Droit et politique, PUF, , p. 141. M. Gentot, Ibid, p. 153 et J. Caillosse, "Sur les enjeux idéologiques et politiques du droit administratif. Aperçus du problème à la lumière du changement", AJDA 1982.##23)     Danielle labetoule,(2005), L'avenir du dualisme juridictionnel, point de vue d'un juge administratif, AJDA  .##24)     DanielleMockl,( 2002), (Sous la direction de) Mondialisation et Etat de C, Bruylant, Bruxelles.##25) Delvole,pierre ,(2015), L Actualte De La Theorie Des Bases Constitutionnelles Du Droit Adminstratif, Ius Publicum , Annual Report, France.##26) Dominque Rousseau,(2014), le droit constitutionnel continue : institutions,garantie des droit et utopie, Revue du droit public et de la science politique en France et a L teranger.##27)     Eric sales,( 2004), vers l'émergence d'un droit administratif des libertés publiques, R.D.P, N°1.##28)     Fabrice Melleray,( 2003), L'exorbitance du droit administratif en question, A.J.D.A, 3 nov. 2003, N°37.##29) Francis Hamon, Michel Tropper,(2003),Droit Constitutionnel,28 Edition,LG.D.J##30) G.Guglielmi,(1991), française. De la Révolution à l'arrêt Cadot (1789-1889), LGDJ, pp. 287 ss.##31) J. Chevallier,( 1992), "L'Etat de droit", RDP 1988, n° 2, pp. 313 ss et L'Etat de droit,##32)     Jacques caillosse,(2005), les Justifications du maintien actuel du dualisme Juridictionnel, A.J.D.A. Septembre .##33)     Jacques Chevallier,( 1995), les interprètes du droit in : P. Amselek (dir) Interprétation et droit Bruylant, P.U.A.M.##34) Jacques Chevallier.( 1993), Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel. CURAPP. Le droit administratif en mutation, Presses universitaires de France.##35) Klabbers Jan, Peters Anne, Ulfstein, Geir(2009), The Constitutionalization of international Law,Oxford university Press, frist published.##36) Les décrets du 28 décembre 1880 et du 24 juillet 1884 augmentent l'importance du droit public et de l'économie politique, dont l'enseignement a été rendu obligatoire en 1877 (Voir J. Gatti-Montain, in L'administration dans son droit, Publisud 1985, pp. 121 ss et Le système d'enseignement du droit en France, PUL 1987.##37) M.J. Redor,( 1992), De l'Etat légal à l'Etat de droit. L'évolution des conceptions de la doctrine publiciste française, Economica.##38) Montchrestien, Coll. Clefs.##39)     Morhoum Fadela,( 1996), la conception de contrôle de légalité, mémoire de magister faculté de droit, Alger.##40) P. Gonod, Edouard Laferrière : un juriste au service de la République, Thèse Paris 1,##41) Riccardo Guastini,(1995), Interprétation et description de normes in : P. Amselek (dir) Interprétation et droit, Bruylant, P.U.A.M.##42) Tropper M(2007), le realisme et le juge constitutionnel, les cahiers du conseil constitutionnel. N012.##

0 مسئولیت مدنی قاضی و تحول آن در فقه و حقوق ایران و فرانسه Civil Liability of the Judge and Its Evolution in the Imamiyah Jurisprudence and Law of Iran and France http://csiw.qom.ac.ir/article_1649.html 10.22091/csiw.2020.4542.1605 0 با توجه به اهمیت جایگاه قضاوت، قاضی در اکثر نظام ­های حقوقی از نوعی مصونیت برخوردار است تا به لحاظ تصمیماتی که اتخاذ می­نماید، تحت فشار قرار نگرفته و در صدور رأی خاطری آسوده داشته باشد و تمرکز خود را در کشف امور موضوعی و حکمی در دعاوی مطروحه نماید. با این حال، به دلیل عواملی ممکن است قاضی موجب ورود خسارات مادی یا معنوی به یکی از اصحاب دعوی شود که در این صورت، عدم امکان جبران آن، خلاف انصاف و عدالت است. حال اینکه طرح دعوی باید علیه دولت انجام شود یا شخص قاضی، محل بحث است. این تحقیق که با روش تحلیلی- توصیفی و با بهره­ گیری از ابزار کتابخانه ­ای نگارش یافته، درصدد حل این مسئله می ­باشد. در حقوق ایران در صورت عمد یا تقصیر سنگین و اشتباه نابخشودنی قاضی، طرح دعوی علیه وی و در غیر این صورت، طرح دعوی علیه دولت انجام می­ گیرد. این درحالی است که قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در مورد خسارت ناشی از حبسی که منجر به برائت شده، همان روشی را پیش گرفته که در حقوق فرانسه و نظام­ های پیشرفته دیگر جاری است، به این بیان که دولت را مسئول جبران خسارت زیان­دیده می­داند و در عین حال حق رجوع دولت، به قاضی مقصر را محفوظ داشته است که این امر موجب تضمین حقوق زیان­دیده می­شود. بنابراین سرایت دادن این حکم به تمام مواردی که در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی خسارت مادی و معنوی به اصحاب دعوی وارد می­شود، موجب پیشبرد عدالت و تأمین هرچه بیشتر حقوق زیاندیده خواهد شد. 1 Owing to the importance of the position of adjudication, the judges have a sort of immunity in most legal systems in order not to be under pressure, to feel comfortable in issuance of judgment, and concentrate on finding the facts and laws of the cases submitted. However, due to some factors, judge's decision may cause material or moral damage to one of the parties in which case the impossibility of compensation is contrary to fairness and justice. But whether sue must be against the state or the judge is controversial. This study that is written through a descriptive-analytic method and by employing a library-based approached, aims at settling this problem. In the French law, the damages initially are compensated by the government, and the government has the right to refer to him if the damages are caused by the intentional or heavy fault of the judge. In Iran’s law, in the intentional or grave fault or unforgivable mistake of the judge the lawsuit is conducted against him and otherwise, would be against the state. While, the new Code of Criminal Procedure enacted in 1392/2013 as regards the damage arising from an imprisonment resulted in acquittal has followed the same method which is enforced in French law and other advanced systems according to which the state is responsible for compensating the injured and meanwhile, the right of the state to refer to the blameworthy judge is reserved that ensures the rights of the injured. Therefore, extension of this statement to cases where the fault or the mistake of the judge causes the material and moral loss to the parties, will advance the justice and increasingly secure the rights of the aggrieved party.   121 148 سیدحسین صفایی hossein safaii استاد بازنشسته گروه حقوق، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران. ایران hsafaii@ut.ac.ir سپیده راضی sepideh razi دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران. ایران sepidehrazii@yahoo.com Judge Civil Liability state Intentional Fault Mistake 1)      آقابابا زهرا، ناقدی، 1396ش، مسئولیت مدنی قضات دادگستری، مطالعات حقوق، ش 14.##2)      ابهری، حمید، نوروزی، ناصر ،1390ش، مسئولیت مدنی قاضی در حقوق ایران، تهران، انتشارات جنگل جاودانه، چ1.##3)      اردبیلی، احمد، 1403ق، الکافی فی الفقه، کتابخانه عمومی امام امیر المومنین ع، اصفهان، چ1.##4)      جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1372ش ، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چ6.##5)      جلیل­وند، یحیی، 1373ش، مسئولیت مدنی قضات و دولت، تهران، یلدا.##6)      جوهری، ابونصر اسماعیل بن حماد، 1404ق، الصحاح، بیروت، دارالعلم.##7)      جمعى از پژوهشگران زیر نظر شاهرودى، سید محمود هاشمى، 1426ق ، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام،ج3.##8)      حسینی نژاد، حسینقلی، 1370ش، مسؤولیت مدنی، تهران، جهاد دانشگاهی دانشگاه تهران، چ1.##9)      حبیب زاده، محمدجعفر ،1384ش، مصونیت پارلمانی در حقوق کیفری، تهران،شرکت انتشارات علمی و فرهنگی.##10)  حر عاملی، شیخ محمد حسن، 1376ق، وسائل الشیعه، تهران، مکتب اسلامیه، ج19.##11)  حسینی میلانی، سید علی، 1401ق،کتاب القضاء، تقریر مباحث مرحوم آیت الله گلپایگانی، چاپ خیام، ج1.##12)  حیدرزاده، هادی، 1373ش، تعقیب انتظامی قضات، تهران، انتشارات آزاده.##13)  خالقی، علی، 1395ش، نکته­ها در قانون آیین دادرسی کیفری، تهران،شهر دانش، چ7.##14)  خزانی، منوچهر، 1377ش، بحثی پیرامون توقیف احتیاطی یا قرار بازداشت موقت متهم و آثار آن، مجله کانون وکلا، ش 148-149.##15)  خمینی، روح ا...، تحریر الوسیله، بی­تا، کتاب قضا، ترجمه علی اسلام، دفتر انتشارات اسلامی، ج4.##16)  دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، 1377ش، مؤسسة انتشارات دانشگاه تهران، چ2، ج3 و 13.##17)  سبزواری، محقق، محمدباقر بن محمد مومن، 1423ق، کفایه الاحکام، قم،دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.##18)  شوشتری، سید محمد حسن مرعشی، 1429ق، دیدگاه­های نو در حقوق جزای اسلام، تهران، نشر میزان، چ2، ج2.##19)  شمس، عبدالله، 1391ش، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، تهران، انتشارات دراک، چ28، ج1.##20)  صفایی، سیدحسین ،رحیمی، حبیب­الله، 1397ش، مسئولیت مدنی، تهران، سمت، چ11.##21)  صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی، 1364ش، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، ج3.##22)  طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، 1414ق، العروه الوثقی، قم، مکتبه الداوری، ج2.##23)  طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، 1375ش، تهران، انتشارات کتابفروشی مرتضوی، چ3، ج3.##24)  الطرابلسی المغربی، محمد بن الرحمن، 1412­ق، مواهب الجلیل فی شرح مختصر خلیل، دارالفکر، ج6.##25)  طوسی، محمد، 1400ق، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت، دارالکتاب العربی، چ2.##26)  عامر، حسین، 1998م، المسؤولیته العقدیه و التقصیریه، بیروت، دارالفکر، ج1.##27)  عاملی، زین الدین معروف به شهید ثانی،1365ش، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، مکتبه الداوری، ج3.##28)  عراقی، شیخ ضیاء الدین، بی­تا،کتاب قضا، بی­جا، چاپ سنگی.##29)  کاتوزیان، ناصر، 1374ش، الزامهای خارج از قرارداد، ضمان قهری، مسؤولیت مدنی، دانشگاه تهران، ج1.##30)  کریم زاده، احمد، 1381ش، آراء دادگاه­های عالی انتظامی قضات در امور کیفری، نشر میزان، چ1.##31)  کلینی، محمد بن یعقوب، 1407ق، الکافی، داراکتب الاسلامیه، تهران، چ4.##32)  واصل، نصر فرید، 1400­ق، السلطه القضائیه و نظام القضاء فی الاسلام، مکتبه التوفیقیه.##33)  مازندرانی، محمد صالح، 1384ش، فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، سال دوم، ش7.##34)  موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم، 1423ق، فقه القضاء، قم، چ2.##35)  منتظری نجف­آبادی، حسین علی، 1430ق، استفتائات مسائل ضمان، قم، چ1، ج1.##36)  نجفی، شیخ محمد حسن، 1392ق، جواهر الکلام، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، ج1.##37)  نراقی، محمدمهدی، 1419ق، مستند الشیعه فی الاحکام الشریعه.##38)  هاشمی، سید محمد، 1383ش، حقوق اساسی، حاکمیت ونهادهای سیاسی، تهران، نشر میزان ،‌ چ3، ج2.##39)  یزدانیان، علیرضا، 1395ش، قواعد عمومی مسئولیت مدنی با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، تهران، بنیاد حقوقی میزان، چ1، ج4.##40) Adida- Canac, Hugues. (2009), L’erreur du juge: entre reparation. indemnisation et responsabilité. Recueil Dalloz.##41) Behar-Tochais. (1999), Rapport Francais in Traveaux de l’association Henri Capitant, librairie General de Droit et de Jurisprudence(L.G.D.J)Paris.##42) Brun, Pierre, philippe, Mazeaud. denis. (2011), Droit de la responsabilité. collection Lamy Droit Civile.##43) Bredin, Jean-Denis. (1996), « Qu’est ce que l’indépendance du juge ? », Justices, n°3.##44) Canivet G, Joly-Hurard. J. (2014), La déontologie du magistrat, 3e édition, Dalloz.##45) Doucet V. (1995)"Statuer ce que de droit" et l'office du juge, Paris, édité par l'auteur.##46) Garsonnet, J.-D. et Cesar Bru. (1915). traité theorique et pratique de droit civil et commercial. Sirey paris.##47) Duhamel Oliver, Yves Meny. (1992). Dictionnaire constitutionnel. Presses Universitaires de France (P.U.F).##48) Diakite, Moussa, (2016), L’arbitrage institutionnel Ohada, instrument émergent de sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques, THÈSE En vue de l’obtention du du grade de docteur en droit de l’universite de Touliuse.##49) Joly Andre. (1996), procedure civile et voies Dexecution Tom 1. procedure siry paris.##50) Joly-Hurard Julie. (2006), la respensabilité civile, pénale et disciplinaire des magistrats. Revue internationale de droit compare. Vol.58.##51) Langenieux- tribalat, Anne. (2007), Les opinions séparées des juges de l’ordre judiciaire français, Thèse Pour l’obtention du grade de docteur en droit de l’universite de Limoges.##52) Mazeaud denis. Pierre philippe, Brun philippe. (2010), Collection Lamy (Droit de la Responsabilité). Wolter Kluwer France.##53) Oberto J. (2003), Recrutement et formation des Magistrats en Europe. Etude comparative, éd. Conseil de l'Europe.##54) Vincent (Jean), Montagnier (Gebriel) et Varinard (André). (2005), la Justice et ses institutions. Dalloz. Paris.##55) viney (Genvieve). (1982), La responsabilité conditions, Traite de Droit civil La direction de Jacque de Jacque ghestion. Paris. T1.##

0 اجرای قاعده اصیل واقعی در شرکت های مادر و تابعه: مطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا، فقه امامیه و حقوق ایران Applying Alter Ego Rule in Parent and Subsidiary Corporations: A Comparative Study of American Law, Imamiyah Jurisprudence and Law of Iran http://csiw.qom.ac.ir/article_1651.html 10.22091/csiw.2020.5195.1735 0 چنانچه دو شرکت، از طریق حلقه های مدیریتی و اقتصادی، مرتبط و وابسته باشند، یکی شرکت مادر و دیگری شرکت تابعه نامیده می شوند. این وابستگی، در اغلب موارد، منجر به سلطه و کنترل کامل شرکت مادر بر شرکت تابعه و در نتیجه سوء استفاده از قالب آن خواهد شد. حال با توجه به پذیرش اصل مسئولیت محدود در حقوق شرکت­ها، آیا می توان اعمال و اقدامات حقوقی ایجاد شده را به شرکت مادر به عنوان کنترل کننده رابطه حقوقی( بین شرکت تابعه و اشخاص ثالث) منتسب نمود یا خیر؟ نظام حقوقی آمریکا با توسل به قاعده" اصیل واقعی" مانع چنین سوء استفاده­ای شده است.  اصیل واقعی، به شرایطی اشاره دارد که دادگاه­ها، بر مبنای عدالت و انصاف آن را بکار گرفته و از این طریق، اصیل مذکور را به عنوان مالک اموال شرکت یا طرف واقعی منفعت، در مقابل اشخاص ثالث باحسن نیت معرفی می­کنند. شرایط اساسی اجرای این قاعده را می توان، "سلطه و کنترل مؤثر اصیل واقعی ( شرکت مادر) بر اقدامات اصیل ظاهری ( شرکت تابعه)" اصیل  واقعی "وحدت منفعت و مالکیت بین این دو شرکت" و" ناعادلانه بودن اقدامات شرکت مادر" دانست. در ایران، قانون تجارت صراحتی در این خصوص ندارد. در رویه قضایی هم راه حل خاصی دیده نمی ­شود. ولی به نظر می ­رسد با بهره ­گیری از ظرفیت ­های فقه و حقوق چون " قاعده غرور"، " قاعده لاضرر"، "نظریه نمایندگی"، "نظریه استقلال نسبی شخصیت حقوقی" و دیگر اصول می توان این قاعده را اجرا کرد. 1 If two corporations are related and affiliated through management and economic circles, one is called the parent and the other is the subsidiary. This affiliation will, in most cases, result in the complete domination and control of the parent over the subsidiary and thus abuse its template. Now, given the acceptance of the principle of limited liability in corporate law, can the legal practices and actions created be attributed to the parent company as the controller of the legal relationship (between the subsidiary and third parties)? The US legal system, by resorting to the Alter Ego rule, has prevented such an abuse. The Alter Ego refers to the conditions that the courts exercise on the basis of Justice and Equity and thereby treat the parent company as the proprietor of the company or the real party to the benefit against good faith third parties. The basic conditions for applying this rule can be effective real ownership and control of the Alter Ego (the parent company) over the actions of the subsidiary, unity of interest and ownership between the two companies and unjustified actions of parent company. In the Iranian legal system, there is no explicit regulation in Trade Code in this regard. There is no specific solution in the case law as well. But it seems that by taking advantage of capacities of Imamiyah jurisprudence and domestic law such as The Swindle Rule, theRule of No Damage, the Theory of Agency, the Theory of Relative Independence of the Legal Personalityand other principles, this rule can be applied. 149 182 غلامنبی فیضی چکاب gholamnabi chekab استادیارگروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه علامه طباطبایی. ایران legalfeyz@gmail.com مجید بنائی اسکویی Majiid Banaii Oskoii استادیارگروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه علامه طباطبایی. ایران majidbanaieoskoie@gmail.com سیدمحمد موسوی SEYYED MOHAMMAD MOSAVI دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه علامه طباطبایی. ایران mosavim8447@yahoo.com Alter Ego Parent Company Subsidiary company control Independence of the Legal Personality USA Law 1)      آخوندخراسانی،محمدکاظم بن حسین،۱۳۷۲ش،کفایه الاصول،تهران،انتشارات الاسلامیه،ج۱.##2)      اسکینی، ربیعا،۱۳۹۱ش، شرکتهای تجاری،کلیات، شرکتهای اشخاص و شرکت با مسؤولیت محدود، تهران، انتشارات سمت،چ۱۰،ج۱.##2)      امین پور، رضا، محمودیان چالبان، علی،درویش پوریان، ام البنین،۱۳۹۸ش، «تحلیل اجتماع مسئولیت مباشر و سبب در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ از دیدگاه حقوق خصوصی»، فصلنامه تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری، ش ۳۹.##4)      امینی،منصور، عنایت تبار،رشید،۱۳۹۷ش، «بررسی تطبیقی مسئولیت سبب و مباشر در حقوق ایران و عامل مداخله گر در حقوق انگلستان»، مطالعات حقوق تطبیقی،دوره۹، ش۱.##5)      انصاری،شیخ مرتضی،۱۴۲۳ق، کتاب المکاسب،قم،کنگره بزرگداشت شیخ انصاری،چ۳،ج۳.##6)      بجنوردی،میرزاحسن،۱۴۱۹ق، القواعد الفقهیه، قم، نشرالهادی،چ۱،ج۳.##7)      پاسبان، محمدرضا،۱۳۸۹ش،«اهلیت شرکت های تجاری و حدود اختیارات مدیران شرکت های تجاری»،مجله تحقیقات حقوقی،ش ۵۱.##8)      پوزاد، فائزه، مسئولیت شرکت مادر در قبال ورشکستگی های شرکت تابعه،۱۳۹۶ش، پایان نامه کارشناسی ارشد،حبیب طالب احمدی،حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شیراز.##9)      خویی،ابوالقاسم،۱۴۱۷ق، مصباح الاصول، قم،انتشارات مکتبه الداوری،ج۲.##10)  رضایی، علی،۱۳۹۶ش، «مبانی مسئولیت شرکت مادر در قبال شرکت تابعه( مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس) »، پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره ۲۱، ش ۳.##11)  شهبازی نیا، مرتضی، عیسائی تفرشی، محمد، کاویانی، کوروش، فرجی، اسماعیل،۱۳۹۰ش، «عبور از شخصیت حقوقی شرکت در فرض تقلب شریک در حقوق ایران و انگلیس»، مجله حقوقی دادگستری، دوره ۷۵، ش۷۴.##12)  شید، بابک، ایزانلو، محسن،۱۳۹۶ش، «گسترش قلمرو داوری در پرتو نظریه اصیل واقعی و مطالعه تطبیقی با حقوق ایران»، مجله تحقیقات حقوقی تطبیقی ایران و بین الملل، سال دهم، ش ۳۷.##13)  عیسائی تفرشی، محمد، رمضانی آکردی، حبیب،۱۳۹۲ش، «مفهوم و مسئولیت مدیر سایه در حقوق شرکت های تجاری( مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و ایران) »، مجله پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره ۱۷، ش ۳.##14)  غلامی، جهانبخش،۱۳۸۸ش، «تئوری اصیل مخفی»، مجله تحقیقات حقوقی،ش ۱.##15)  قنبری جهرمی،محمدجعفر، باغبان، رحیم،۱۳۹۳ش، «اقامه ی دعوا علیه بنگاه های چندملیتی: مسئولیت اجتماعی شرکت ها، چالش ها»، فصلنامه ی تحقیقات حقوقی،دوره۱۷، ش۶۷.##16)  فرجی، اسماعیل،۱۳۹۰ش، نفوذ در پوشش شخصیت حقوقی شرکت، رساله دکتری، عیسائی و همکاران، حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس تهران.##17)  فیضی چکاب، غلامنبی، ۱۳۷۴ش ،اصل نسبی بودن قراردادها در حقوق ایران و انگلیس، پایان نامه کارشناسی ارشد، سیدمحمودکاشانی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی.##18)  کاتوزیان،امیرناصر، ۱۳۶۹ش، حقوق مدنی؛ قواعد عمومی قراردادها،تهران، انتشارات بهنشر،چ۳،ج۲.##19)  کاویانی،کوروش، قاسمی مقدم، سعیده،۱۳۹۴ش، «مسؤولیت شرکت مادر در برابر بدهی شرکت های فرعی ورشکسته»، پژوهشهای حقوق خصوصی، سال سوم،ش۵.##20)  محقق داماد،مصطفی،۱۳۸۳ش،قواعد فقه(بخش مدنی)،تهران،مرکز نشر علوم اسلامی،ج۱.##21)  مصطفوی،سیدمحمدکاظم،۱۴۲۱ق،مائه قاعده الفقهیه، قم،دفتر انتشارات اسلامی،چ۲.##22)  موسوی بجنوردی،سیدمحمد،۱۳۷۵ش، « قاعده اقدام»، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، شماره ۲.##23)  میرزایی امغانی، مجید،۱۳۹۵ش، «تحمیل مسئولیت بر اصیل واقعی ورای حجاب شخصیت حقوقی شرکت تجاری در یک رأی قضایی»، فصلنامه رأی: مطالعات آرای قضایی ،دوره ۵، ش۱۴.##24)  نجفی،محمدحسن۱۴۳۰ق، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، قم، انتشارات موسسه النشرالاسلامی،ج۳۷.##25)  نصیری، مرتضی،۱۳۶۴ش؛ ترجمه ی فخرایی، محمدجواد، «نظریه اصیل واقعی و Alter Ego»، مجله حقوقی بین المللی،دوره ۲، ش۲.##26) Alexander, Besher.(2017),“Piercing the Corporate Veil Limits of limited liability”, Stockholm University,Vol.10,No.3.##27) Alexandra Horvathova.(2016), “Pierving The Corporate Veil: Us Lessons For Romania & Slovakia”,Chicago-Kent Journal of International and Comparative Law ,Vol.17, No. 1, 7.##28) Edward P.Yankelunas.(2015), “The  Alter  Ego  Article Doctrine in New York”, NYSBA Journal,Vol. 87, No.4.##29) Elizabeth. S. Miller.(2017), “ The Limits Of Limited Liability: Veil Piercing and Other Bases Of Personal Liability Of Owners, Governing Persons, and Agents Of Texas Business Entities”, State Bar of Texas, Baylor University School of Law Waco, Chapter 4,Sec.16.##30) Garner, A.Brayan.(2009), Blacks Law Dictionary ,United State of America, West Publishing.##31) Hon. Louise D. A & Ali Mojdehi, C & Manuel Perez-F and Mary R.(2017), “Piercing the Corporate Veil and Alter Ego US and Mexican Law” ,San Diego. CA,Vol.4.##32) Jennifer, J. Hagan.(2007),“The Alter-Ego Doctorine Exception In California Corporate Law”, The Hagan Law Firm,Vol.650.##33) Jordan,J,Jarrod.(2006),” Piercing the Corporate Veil in West Virjinia:the Extension of Laya to all Shophisticated Commercial Entities”, West Virjinia Law Review ,Vol.109.##34) Marcos Ibarguen S .(1994),” The Corporate Entity and Piercing The Corporate Veil”, New York,Vol.2,No.2.##35) Michael W.P and Danial S.R.(2015),” Foundations Of Aviation Law”, Arizona State University.Vol.1,No.1.##36) Nicholas .A. (2012),” Reverse Piercing of the Corporate Veil: A Straightforward Path to Justice”, NYSBA NY Business Law Journal , Vol. 16, No. 1.##37) Robert A.Klyman, Lori Ziskowski, John M.pollack and Sobina Jacobs Margot.(2018), “Strategies Regarding Corporate Veil Piercing and Alter Ego Doctrine”, Gibson Dunn,Vol.5.No.1.##38) Robert Charles Clark.(1986), Corporate Law, United State of America, Aspen Publishers.##39) Thompson, Robert B.(1990-1991), “Piercing the Corporate Veil: An Emprical Study”, 76 Cornell Law Review,Vol.76,No.5,2.##40) Stephen B.Presser.(1993), “Piercing the Corporate Veil”, C.Boardman in New York,Vol.47.##41) “Subsidiary Legal Definition of Subsidiary Synonyms” at: Free Online Law Dictionary & Definition of Subsidiary, Available at: htpp://www.Merriam Webster.com: Last visited on 10/10/2019.##42)                William, E.mosher and Final  G. Crawford.(1911), “public Utility Regulation” ,New York: Harper and Brothers,Vol.1,No.1.##

0 امکان جبران خسارت و دادخواهی مصرف کننده در بورس اوراق بهادار با مطالعه تطبیقی حقوق ایالات متحده امریکا و کشورهای اروپایی Possibility of Reparation and Consumer Litigation in the Stock Exchange with A Comparative Study of the US Law and Law of European Countries http://csiw.qom.ac.ir/article_1560.html 10.22091/csiw.2020.4237.1551 0 حمایت از حقوق مصرف­ کنندگان بعنوان قشری که دارای ضعف اقتصادی و اطلاعاتی بوده و قدرت چانه­ زنی کمتری دارند، همواره مورد توجه قانونگذاران کشورهای مختلف بوده است. به جهت همین نقص­ هاست که همواره تاکید می­ گردد صرف تکیه به اصل آزادی قراردادی حافظ حقوق آنها نیست. این امر هم نسبت به مصرف ­کنندگان عادی بازار واقعی و هم مصرف­ کنندگان بازار مالی و در راس آن بازار سرمایه صادق است. سرمایه­ گذاران خرد یا مصرف­ کنندگان بورس اوراق بهادار به عنوان مهمترین بخش بازار سرمایه، اشخاصی هستند غیرمتخصص که اگرچه با هدف کسب درآمد اقدام به خریدوفروش اوراق بهادار در بورس می­نمایند، ولی این فعالیت برای آنها جنبه شغل اصلی ندارد و به جهت ضعف­های فوق، نیازمند حمایت­های خاص قانونی هستند. از جمله حقوق مصرف­کننده بورس، اعطایحق جبران خسارت و دادخواهی به آنها در برابر زیانهای احتمالی­ای که از تقصیر سایر بازیگران بازار بورس به آنها وارد شده، می­باشد که به نوعی حافظ سایر حقوق آنهاست و مهمتر از آن، جنبه پیشگیرانه نیز دارد. این حق در قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 و دیگر کشورها مانند ایالات متحده امریکا و کشورهای اروپایی پیش­بینی شده و صلاحیت رسیدگی به این امر به موجب ماده (36) آن، بعد از عدم سازش در کانون مربوطه، برعهده هیات داوری گذاشته شده است که برخلاف آنچه که در مورد داوری­ها مرسوم بوده و رجوع به آن اختیاری می­باشد، مراجعه به هیات داوری بورس اجباری است. این مقاله در پی آن است تا به این سوالات پاسخ دهد: مصرف­ کننده بورس کیست؟ شکل رسیدگی به دعوی جبران خسارت در بازار سرمایه چگونه است؟.   1 Consumer rights protection as a group with weak economic and information resources and less bargaining power has always been the focus of lawmakers in various countries. For these shortages it is always emphasized that relying solely on the principle of contractual freedom does not preserve their rights. This is true for both normal and real market consumers, especially the financial market and, above all, the capital market. Small investors or consumers of the stock exchange as the most important part of the capital market are non-specialists who, although buy and sell securities on the stock exchange with the aim of earning money, this activity is not the main job for them and due to the above weaknesses need special legal protections. Among rights of the stock exchange consumer is granting the right to compensation and litigation to them against the possible losses incurred by other players in the stock market which somehow protects their other rights, more importantly, it has a preventive aspect as well. This right is predicted in Securities Market Act adopted in 2005 by our country and other countries like the United States and European countries. And according to art. 36 of the related Act, the jurisdiction to deal with, after disagreement with the relevant center, is delegated to the arbitration board which contrary to what is prevalent in arbitrations and referring to them is optional, referring to the Exchange arbitration board is mandatory. This article seeks to answer the following questions: Who is the stock exchange consumer? What is the form of a capital market litigation?.   183 212 عباس قاسمی حامد abbas ghasemi hamed استاد گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی. ایران dr.gh.hamed@gmail.com یوسف براری چناری yousef barari chenari دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی ایران barariy@yahoo.com Consumer retail Investor Stock Exchange Right to Reparation and Litigation arbitration board 1)      آقاجانی، زهرا،1390ش، حق تعویض و استرداد کالا در حقوق ایران (با تاکید بر حقوق مصرف­کننده)، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های بازرگانی، چ2.##2)      انصاری، علی، صفدری، مرضیه،1390ش، «ضمانت­اجرای حقوقی معاملات در بازار سرمایه (مطالعه تطبیقی در حقوق کشورهای مالزی و امریکا)»، فصلنامه بورس اوراق بهادار، سال چهارم، ش 16.##3)      باقری، محمود، 1387ش، «قابلیت داوری اختلافات ناشی از حقوق اقتصادی: ناکامی قراردادی در رجوع به داوری در دعاوی حقوق رقابت و حقوق بازار بورس»، مجله تحقیقات حقوقی، ش 48.##4)      باقری مطلق، نرگس، 1391ش، «سرمایه­گذاری خارجی در بورس اوراق بهادار»، پایان­نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق اقتصادی، استاد راهنما: دکتر عبدالرسول قدک، استاد مشاور: دکتر محمد سلطانی، دانشگاه شهید بهشتی، دانشکده حقوق.##5)      بزرگمهر، داود، 1385ش، «مسئولیت مدنی تولیدکنندگان کالا»، مجله حقوقی دادگستری، ش 54.##6)      جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 1386ش، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چ3، ج3.##7)      دهخدا، علی اکبر، 1377ش، لغت نامه دهخدا، تهران، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چ2، ج7.##8)      رجب­زاده اصطهباناتی، علیرضا، 1392ش، ماهیت حقوقی و روش­های حل­وفصل دعاوی در بازار اوراق بهادار، تهران، انتشارات بورس، چ1.##9)      سلطانی، محمد، 1391ش، «تبیین و تحلیل جایگاه ماده 99 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران در بازار سرمایه کشور»، فصلنامه بورس اوراق بهادار، سال پنجم، ش 20.##10)  --------، 1395ش، حقوق بازار سرمایه، تهران، انتشارات سمت و دانشگاه شهید بهشتی، چ1.##11)  --------، 1392ش، «صلاحیت هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار»، مجله تحقیقات حقوقی، دوره 16، ش 153.##12)  سوادکوهی، سام، 1388ش، هیات داوری بازار اوراق بهادار، تهران، انتشارات شرکت اطلاع­رسانی و خدمات بورس، چ2.##13)  شمس، عبدالله، 1385ش، آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چ5، ج3.##14)  صادقی، محسن، 1394ش، «نارسایی­های حقوق خصوصی ایران در مقابله با مخاطرات بازار بورس برای مصرف­کننده»، اولین همایش ملی مخاطرات و حقوق.##15)  غفاری فارسانی، بهنام، 1389ش، مصرف­کننده و حقوق بنیادین او (نگاهی به قانون حمایت از حقوق مصرف­کنندگان)، تهران، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، چ1.##16)  قربانی لاچوانی، مجید، 1386ش، «نظام حقوقی بازار اوراق بهادار ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا»، رساله دوره دکتری حقوق خصوصی، استاد راهنما: دکتر مرتضی نصیری، استاد مشاور: دکتر محمد عیسائی تفرشی، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی.##17)  کاتوزیان، ناصر، 1389ش، الزام­های خارج از قرارداد- مسئولیت مدنی، قواعد عمومی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ11، ج1.##18)  کاظمی، داود، رستمی، ولی، 1395ش، «مبانی و ابعاد حق دادخواهی مالیاتی در حقوق ایران و انگلستان»، پژوهش­های حقوق تطبیقی، دوره 20، ش 3.##19)  کاله-اولوآ، ژان، تامپل، انری، 1393ش، حقوق مصرف، ترجمه و تحقیق: مجید ادیب، تهران، نشر میزان، چ1.##20)  کاله-الووا، ژان، 1379ش، «تعریف مصرف­کننده»، ترجمه عبدالرسول قدک، مجله تحقیقات حقوقی، ش 29- 30.##21)  مددی، صادق، 1388ش، مسوولیت مدنی تولیدکنندگان و فروشندگان کالا، تهران، نشر میزان، چ1.##22)  میرزایی منفرد، غلامعلی،1390ش، حقوق بازار اوراق بهادار بخش اختلافات، تهران، نشر میزان، چ1.##23)  نوروزی، مسعود، 1394ش، روش­های سرمایه­گذاری در بازارهای مالی (بازارهای سهام، ارز، سکه و طلا)، تهران، شرکت اطلاع­رسانی و خدمات بورس، انتشارات بورس، چ2.##24)  نیکبخت، حمیدرضا، پیری، فرهاد، 1396ش، «سرمایه­گذاری خارجی در سبد اوراق بهادار (پورتفولیو): رویکرد دیوان­های داوری و معاهدات سرمایه­گذاری»، فصلنامه بورس اوراق بهادار، سال دهم، ش 39.##25) Bhattacharyya, Mr. Rajib, (2014), An Analysis on the Various Aspects of Consumer Protection in India, International Journal of Research (IJR), University Law College, Gauhati University. India, Vol-1, Issue-6.##26) Black, Julia, (2006), Involving Consumers in Securities Regulation, Prepared for the Taskforce to Modernize Securities Regulation in Canada, London.##27) Campbell Black, Henry, (1968), Black's Law Dictionary, M. A, Revised Fourth Edition By The Publisher's Editorial Staff, ST. Paul, Minn. West Publishing CO. 4th Ed. Rev.##28) Cartwright, Peter, (2004), Banks, Consumers and Regulation, The university Nottingham, Publisher: Hart, Oxford and Portland Oregon.##29) Cartwright, Peter, (1999), Consumer Protection in Financial Services, International Banking, Finance and Economic Law Series, Centre for Commercial Law Studies, University London, Published by Kluwer Law International Ltd.##30) Çelik, Serdar and Isaksson, Mats, (2013/2014), Institutional investors and ownership engagement, OECD Journal: Financial Market Trends, Vol. 2.##31) CHATTERJEE, Aman and Sheetal SAHOO, (2011), Consumer Protection: Problems and Prospects, Postmodern Openings, Published by: Lumen Publishing House On behalf of: Lumen Research Center in Social and Humanistic Sciences, Year 2, Vol. 7.##32) Chin Ong, Tze and Sakina Shaik Ahmad Yusoff, (2016), Remedy as of Right for Consumer Protection, Mediterranean Journal of Social Sciences, MCSER Publishing, Rome-Italy, Vol 7, No 2.##33) Ellis Wild, Susan, (2006), Legal Editor, Webster’s New World Law Dictionary, Published by Wiley, Hoboken, NJ, Published in the United States of America.##34) European Commission, (2018), Distribution systems of retail investment products across the European Union, Final report.##35) FINANCIAL MARKET OPERATIONS-INVESTORS PROTECTION, (2016), Available at: http://cec.nic.in/wpresources/module/Commerce/III_Year/141/e-con%20201%20transcript.pdf##36) Jickling, Mark, (2010), The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act: Title IX, Investor Protection, Congressional Research Service, Prepared for Members and Committees of Congress.##37) Kun Ho Hwang, (2011), Capital Market In Korea, Korea Financial Investment Association (KOFIA).##38) Malik, Mahnaz, (2008), Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements, Second Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators, International Institute for Sustainable Development.##39) OICU-IOSCO, (2003), International Organization of Securities Commissions, Objectivees and Principles of Securities Regulation.##40) Plener Cover, Benjamin, (2017), The First Amendment Right to a Remedy, University of California -College of Law, Vol. 50, Davis L. Rev. 1741.##41) Security Analysis and Portfolio Management, (2016), Available at: http://www.pondiuni.edu.in/storage/dde/downloads/finiv_sapm.pdf.##42) SMITH, DON L, (1971), THE RIGHT TO PETITION FOR REDRESS OF GRIEVANCES: CONSTITUTIONAL DEVELOPMENT AND INTERPRETATIONS, A DISSERTATION IN GOVERNMENT, Submitted to the Graduate Faculty of Texas Tech University in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of DOCTOR OF PHILOSOPHY.##43) STATEMENT OF FACTS AND BELIEFS REGARDING THE RIGHT TO PETITION THE GOVERNMENT FOR A REDRESS OF GRIEVANCES, (2003), available at: http://famguardian1.org/Subjects/Taxes/LegalEthics/RightToPet-031002.pdf##44) Valant, Jana, (2015), Consumer protection in the EU, EPRS-European Parliamentary Research Service.##45) W. Arnett, George & Wiley, John & Sons, (2011), Global Securities Markets Navigating the Worlds Exchanges and OTC Markets, Inc, Printed in the United States of America.##46) W. Harvey, Brian, (2000), L. Parry, Deborah, The Law of Consumer Protection and Fair Trading, Publisher: Butterworths, 6, illustrated Edition, London.##

0 حق تعیین سرنوشت در حقوق بشر بین الملل و اصول فرادستوری ، بررسی انتقادی اصل 177 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران The Right to Self-Determination in International Human Rights Law and Ultra-Constitutional Principles: A Critical Examination of Article 177 of the Islamic Republic of Iran’s Constitution http://csiw.qom.ac.ir/article_1587.html 10.22091/csiw.2020.4867.1670 0 حق حاکمیت انسان بر سرنوشت خویش حقی است بنیادین و غیر قابل سلب که در کرامت ذاتی انسان ریشه دارد. در یک نظام مردمسالار، شناسایی قدرت موسس – اراده ملت- و فرا ساختاری بودن حاکمیت مردم در تعیین سرنوشت خویش به عنوان یک اصل در نظر گرفته می‌شود که ضرورتاً باید در محیطی خارج از هنجارهای حقوقی و مسلط بر تمامی نهاد‌های تاسیس شده مستقر گردد که نه از آن ها ناشی شود و نه توسط آن‌ها محدود شود؛ لذا قانون اساسی که مولود اراده ملت است نمی‌تواند اراده موسس خود را محدود نماید. در این مقاله با روش توصیفی تحلیلی به این پرسش پرداخته ­ایم که آیا در نظر گرفتن مواردی در قانون اساسی به عنوان اصول غیر قابل تغییر، خدشه و آسیبی به حق حاکمیت مردم بر سرنوشت خویش وارد می آورد یا خیر؟ فرضیه پژوهش این است که در نظر گرفتن اصول غیرقابل تغییر در قانون اساسی مغایر با حق حاکمیت مردم در تعیین سرنوشتشان می­باشد؛ چه اینکه قانون اساسی یارای مقابله با اراده سیاسی مردم و تحدید قوه موسس که خود بنیان قانون اساسی می باشد را نخواهد داشت. برهمین مبنا ضرورت دارد قانون اساسی، خود را مستمراً با اراده سیاسی هر نسل تطبیق دهد و حاکمیت واقعی بر این اصل استوار است که اراده هیچ نسلی بر نسل­های دیگر تحمیل نگردد. بنابراین به نظر می­رسد، شناسایی اصول غیرقابل تغییر در قوانین اساسی را باید به منزله اهمیت فوق العاده آن اصول از منظر قوه موسّس و نقش بنیادین آن اصول در ساخت قانون اساسی دانست که بدون آنها، ساختار مبتنی بر آن قانون اساسی تغییر ماهیت می­دهد. این امر نمی تواند به منزله نادیده گرفتن اصل حق تعیین سرنوشت انسان تلقی شود زیرا اراده اکثریت جامعه در هر زمان توانایی برهم زدن نظم اساسی موجود و خلق نظم اساسی جدید را دارد. 1 The right to sovereignty over one's own destiny is a fundamental and undeniable right rooted in the inherent dignity of man. In a democratic system, the recognition of the founding power - the will of the nation - and the superstructural nature of the sovereignty of the people in determining their own destiny are considered to be a principle that must necessarily be established in an sphere outside the established norms of law that governs all established institutions that not be arisen from nor be limited to them. Therefore, the constitution that is the product of the will of the nation cannot limit the will of its founder. In this article, through a descriptive-analytic method, we have dealt with this question whether considering some articles of the constitution as irreplaceable principles damages the right of the people to sovereignty over their own destiny? The research hypothesis is that the unchangeable principles of the constitution are contrary to the sovereignty of the people in determining their destiny, because the constitution will not be capable of countering the political will of the people and restricting the founding power that is the basis of the constitution. It is for this reason that the constitution must continually conform to the political will of each generation, and the real sovereignty rests on this principle that the will of no generation be imposed on other generations. Thus, it seems that recognizing the unchangeable articles in the constitutions should be considered as their notable significance in the view of founding power and their fundamental role in the construction of the constitution without which the nature of the structure based on that constitution would be changed. This cannot be regarded as ignorance of the the principle of self-determination, because the will of the majority of the society has the ability to change the existing constitutional order and create a new one at any time.   213 236 داود محبی Davoud Mohebbi استادیار گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم ایران mohebbi.law82@yahoo.com اعظم طالب نجف آبادی azam taleb najafabady دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم. ایران r.taleb2016@gmail.com The right to self-determination The Right to Sovereignty of the People Unchangeable principles of the constitution Ultra-constitutional Principles Article 177 of the Constitution 1)      اخوان خرازیان، مهناز،1386ش، تحول حق تعیین سرنوشت در چارچوب ملل متحد، مجله حقوقی بین المللی،مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری،دوره 24،ش36.##2)      اشمیت ،کارل ،1392ش، مفهوم امر سیاسی، ترجمه سهیل صفاری، تهران، نگاه معاصر.##3)      امامی،‌مسعود، 1391ش، اعتبار عقلی رای اکثریت بر مبنای حق تعیین سرنوشت،فقه،سال 19،ش2.##4)      پوچی، جان فرانکو،1384ش،تکوین دولت مدرن،ترجمه بهزاد باشی،تهران،آگاه،چ 2.##5)      جهان بزرگی، احمد،1388ش، اصول سیاست و حکومت، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،چ 2.##6)      جهان بین، عبادالله، 1394ش، سلسله جلسات بازخوانی بررسی اصل177 قانون اساسی مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی1368، تهران،پژوهشکده شورای نگهبان.##7)      خمینی،روح الله،1378ش،صحیفه نور،تهران،دفتر نشر آثار حضرت امام خمینی(ره)،چ1،ج3.##8)      دایر،وین دبلیو ،1386ش،معمار سرنوشت خود باشید،ترجمه محمد رضا ال یاسین، تهران، هامون.##9)      دبیرنیا، علیرضا،1393ش،قدرت موسس، کاوشی در حقوق اساسی مدرن،تهران،شهر دانش، چ 1.##10)  دبیر نیا، علیرضا،( الف)، 1395ش، حاکمیت مردم در مفهوم مدرن؛فراساختاری بودن حاکمیت،پژوهش های حقوق تطبیقی،ش3.##11)  دبیرنیا، علیرضا،(ب)، 1395ش، تحلیلی بر حقوق بنیادین- اصل اول در جایگاه بنیان قانون اساسی، مجله کانون وکلا، ش235.##12)  صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی1358،1364ش، تهران: مجلس شورای اسلامی، ج 3.##13)  صورت مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی1368،1369ش، تهران: مجلس شورای اسلامی، ج2.##14)  طالبی، محمد حسین،1394ش، رابطه حق حاکمیت، دموکراسی و مردم سالاری دینی،مجله حکومت اسلامی،ش76.##15)  قاری سید فاطمی، محمد،1389ش، حقوق بشر در جهان معاصر،تهران، شهر دانش، چ 2.##16)  گرجی، علی اکبر،1382ش، فرا قانون اساسی بودن و حاکمیت؛ مناظره لویی فاورو و ژرژ ودل،نشریه حقوق اساسی،ش1.##17)  گرجی، علی اکبر،1390ش، بازنگری و نوسازی قانون اساسی: از جاودانگی تا تحول پذیری،مهرنامه،ش17.##18)  لاگلین، مارتین،مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ،تهران، نشر نی،چ3.##19)  نصیری لاریمی، رضا،1393ش،» تقابل حق دعوت به مداخله دولت حاکم و حق تعیین سرنوشت داخلی مردم در حقوق بین الملل،تحقیقات حقوقی آزاد،ش25.##20)  هکی، فرشید،1391ش،گفتمان حقوق بشر برای همه، تهران، شهر دانش،چ 2.##21) Falk. R.A, (2000), "Human Rights Horizon: The Pursuit of Justice in a Globalizing World", New York.##22) Franck. T. M, (1992), Democracy as a Human Right, in L. Heineken & J. Lawrence Hargrove, Human Rights an Agenda for the Next Century, American Society of International Law##23) Cassese, Antonio, (1996),"Self-Determination of Peoples A Legal Reappraisal", Cambridge University, Pp 37-50.##24) Griffin. J, (2008), on Human Rights. Oxford University Press##25) Higgins .R, (1994), " Problems and Process: International Law and How We Use It", Oxford: Clarendon Press.##26) Kalyvas, A. (2005), Popular Sovereignty Democracy and the Constituent Power, Blackwell Press.##27) Klabbers. J, (2006),"The Right to Be Taken Seriously: Self-Determination in International Law", Pp186-206 Human Rights Quarterly, Vol.28, p 198.##28) McLean, S.A.M. (2010), Autonomy, Consent& the Law, Routledge Cavendish Press.##29) Radon .P, (2000), "The Break-up of Yugoslavia and International Law", New York: Routledge.##30) Rioux. M.H & Baser .L.A & Jones. M. (2011), Critical Perspectives on Human Right & Disability Law, Martinis Nijhoff Press.##31) Smith. R.K.M, (2010), Text Book on International Human Rights, Fourth Edition, Oxford University Press##

0 تحلیلی بر رابطه سنجه های مصلحت در حقوق ایران و منفعت عمومی در حقوق غرب An Analysis of the Relationship Between Measures of Expediency in Law of Iran and the Public Interest in Western Law http://csiw.qom.ac.ir/article_1650.html 10.22091/csiw.2020.4919.1679 0 تجربیات سال های ابتدایی انقلاب اسلامی موجب شد که  قاعده «مصلحت» با تاسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام در ساختار نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نهادینه شود. از سوی دیگر مفهوم منفعت عمومی سابقه طولانی ­تری در نظام حقوقی کشورهای غربی دارد. با توجه به اینکه غایت نهایی حکمرانی و مدیریت امور عمومی، تامین منفعت عمومی است و این منافع باید با تکیه بر اقتدار عمومی در جامعه اعمال گردد، ضابطه‌مندی این مفهوم و همچنین مصلحت از طریق سنجه‌های ارزیابی آنها اهمیتی وافر دارد. در این پژوهش ضمن تبیین سنجه‌های این دو مفهوم، ارتباط میان آنها مورد تحلیل قرار گرفته و این نتیجه حاصل شده است که مدل سنجش مصلحت با ابتناء بر اصول شریعت، عملگرایی همراه با معناگرایی را معرفی می­کند برخلاف روش سنجش منفعت عمومی که عملگرایی مبتنی بر نگاه مادی را ترویج می­نماید. براین مبنا، روش سنجش مصلحت، پیچیدگی مثبت بیشتری نسبت به روش سنجش منفعت عمومی دارد. البته نکات مثبتی چون پر رنگ دیده شدن جبران برای اعمال زیان بار نامتناسبی که در نتیجه تشخیص موضوع بر صاحب حق وارد شده، در روش سنجش منفعت عمومی دیده می‌شود.   1 The experiences of the early years of the Islamic Revolution led to the institutionalization of the "expediency" rule with the establishment of the Expediency Discernment Council in the structure of the legal system of the Islamic Republic of Iran. On the other hand, the concept of public interest has a longer history in the legal system of western countries. Given that the ultimate goal of governing and managing public affairs is to secure the public interest, and that these interests must be exercised by relying on public authority in society, the validity of this concept as well as expediency through their evaluation criteria is of paramount importance. In this study, while explaining the metrics of these two concepts, the relationship between them has been analyzed and it has been concluded that the model of measuring expediency based on the principles of Sharia introduces pragmatism along with spirituality, unlike the method of measuring public benefit that promotes pragmatism based on materialism. Accordingly, the method of measuring expediency has a more positive complexity than the method of measuring the public interest. Of course, the positive aspects such as the preeminence of reparation for the disproportionate burden imposed on the rightful owner as a result of recognizing the issue, can be seen in the method of measuring the public interest. 237 268 محمدرضا ویژه mohammadreza vijeh دانشیار گروه حقوق عمومی و بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه علامه طباطبائی. ایران mrezavijeh@yahoo.com محمدمهدی ولدخانی mohammadmehdi valadkhani دانشجوی دکتری حقوق عمومی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه علامه طباطبائی ایران valadkhany@yahoo.com expediency Public Interest Measurability Criterion spirituality materialism 1)      ابن منظور،1408ق، لسان العرب، بیروت، داراحیاء التراث العربی.##2)      ایزدهی، سید سجاد، 1392ش، ضوابط مصلحت در فقه شیعه، فصلنامه سیاست متعالیه، ش1.##3)      -------------، 1393ش، مصلحت در فقه سیاسی شیعه، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.##4)      بالوی، مهدی، بیات کمیتکی، مهناز، 1396ش، دولت حق بنیاد، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد.##5)      البوطی، محمدسعیدرمضان، 1384ش، مصلحت و شریعت، مبانی، ضوابط و جایگاه مصلحت در اسلام، ترجمه اصغر افتخاری، تهران، گام نو.##6)      بیات کمیتکی، مهناز، بالوی، مهدی، 1396ش، روش حل تعارض حقوق فردی و منافع جمعی در رویه قضایی دادگاه اروپایی حقوق بشر، فصلنامه تحقیقات حقوقی، ش 77.##7)      تولایی، علی، 1391ش، نگرشی تاریخی بر جایگاه مصلحت در فقه امامیه، قم، بوستان کتاب.##8)      حاج زاده، هادی ،1393ش، مفهوم منفعت عمومی، گزارش پژوهشی پژوهشکده شورای نگهبان.##9)      حبیب نژاد، سید احمد، 1383ش، تشخیص مصلحت در آینه فقه و حقوق، قم، مرکز پژوهش های اسلامی صدا و سیما.##10)  حرعاملی، محمد بن حسن، 1398ق، وسائل الشیعه، تهران، مکتب الاسلامیه.##11)  حکیم، محمدتقی، 1979م، الاصول العامه للفقه المقارن، قم، موسسه آل البیت.##12)  جباری، جواد، شیبانی، عادل، 1395ش، اندیشه منفعت عمومی در نظام حقوقی ایران، مجموعه مقالات همایش همایش نقش و جایگاه منفعت عمومی در رویه قضایی دیوان عدالت اداری، تهران، انتشارات فکرسازان.##13)  الجوهری، اسماعیل بن حماد،1404ق، صحاح اللغه، بیروت، دارالعلم.##14)  (امام) خمینی، روح الله، 1415ق، البیع، تهران، موسسه نشر اسلامی.##15)  راسخ، محمد، 1393ش، مفهوم مصلحت عمومی؛ حق و مصلحت ، تهران، نشرنی.##16)  راسخ، محمد، بیات کمیتکی، مهناز، 1391ش،مصلحت در ترازوی عدالت، فصلنامه تحقیقات حقوقی، ش 8.##17)  رحمت الهی، حسین، پناهی بروجردی، زهرا، 1390ش، بررسی تطبیقی مصلحت در مکاتب فردگرا و جمع گرای غربی و فقه امامیه، فصلنامه حقوق اسلامی، ش 28.##18)  دهخدا، علی اکبر، 1377ش،لغتنامه ، تهران، دانشگاه تهران.##19)  دهقان چاچکامی، حمید، 1390ش،جایگاه مصلحت در قانونگذاری کیفری ایران، قم، بوستان کتاب.##20)  سبحانی، جعفر، بی تا، فروغ ابدیت، قم، مرکز انتشارات دارالتبلیغ اسلامی.##21)  صرامی، سیف الله، 1380ش، احکام حکومتی و مصلحت، تهران، مرکز تحقیقات استراتژیک.##22)  صدر، سید محمدباقر، 1399ق، اقتصادنا، بیروت، دارالتعارف المطبوعات.##23)  فیاض، محمد اسحاق، 1410ق، محاضرات فی اصول الفقه، تقریرات درس آیت الله خویی، قم، انتشارات دارالهادی.##24)  عباسی، بیژن، 1389ش، حقوق اداری، تهران، دادگستر.##25)  علیدوست، ابوالقاسم، 1394ش،فقه و مصلحت، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.##26)  عمید زنجانی، عباسعلی، 1386ش، قواعد فقه بخش حقوق عمومی، تهران، انتشارات سمت.##27)  ----------------، 1384ش، قواعد فقه سیاسی (مصلحت)، تهران، امیرکبیر.##28)  کلینی، محمد بن یعقوب، بی تا، الکافی، ترجمه و شرح حاج سید جواد مصطفوی، تهران، علمیه اسلامیه.##29)  گرجی ازندریانی، علی اکبر،1395ش، حقوقی سازی سیاست، تهران، خرسندی.##30)  مرادی برلیان، مهدی، 1392ش، اصل تناسب در نظام حقوقی اتحادیه اروپایی با نگاهی به آرای دیوان عدالت اداری، تهران، خرسندی.##31)  ملک افضلی اردکانی، محسن، 1395ش، سنجه های تشخیص مصلحت نظام از منظر فقه سیاسی اسلام، دو فصلنامه مطالعات فقه اسلامی و مبانی حقوق، ش 33.##32)  میراحمدی، منصور، 1393ش، ملاحظاتی بر چالش های فقه سیاسی، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.##33)  منصوریان، ناصرعلی، شیبانی، عادل، 1395ش، مفهوم منفعت عمومی و جایگاه آن در قانونگذاری ایران، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، ش 75 و 76.##34) Aleinikoff‌, T. A.,(1987) "Constitutional‌ Law in the Age of Balancing", Yale‌ Law‌ Journal‌, Vol‌. 96‌.##35) Alec Stone Sweet, Jud Mathews,(2008) Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, Yale University,p115.##36) Alexy, R.,(2002) A Theory‌ of‌ Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press.##37) Bickel, Alexander,(1962).The Least Dangerous Branch: The Supreme Court At The  Bar Of Politics ,62–63 and 214–215.##38) Cf. Ian Turner, (2006) Judicial Review, Irrationality and the Review of Merits, 15 NOTTINGHAM L.J. 37, 40.##39) Cohen-Eliya , Iddo Porat,(2010) American balancing and German proportionality: The historical origins international Journal of Constitutional Law, Volume 8, Issue 2,p263.##40) Dennis v.United States, (2009) Noted in Tsakyrakis, No 341 U.S.494,524-25.  p.470.##41) Evans, S. and Stone A., (2007) “Balancing and Proportionality: A Distinctive Ethic“Draft for discussion at the VII World Congress of the International Association of Constitutional Law, Athens, 11-15 June 2007.##42) Gardbaum, s .(2007), Limiting Constitutional Rights, UCLA Law Review,Vol 54.##43) Gerards ,Janneke,(2013) How to improve the necessity test of the European Court of Human Rights, International Journal of Constitutional Law, Volume 11, Issue 2, Pages 466–490.##44) Klatt Matthias , Meister Moritz, (2012) Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy, International Journal of Constitutional Law, Volume 10, Issue 3, Pages 687–708.##45) Law, D.,(2005) "Generic Constitutional‌ Law‌", Minnesota Law Review, Vol.89.##46) Meyerson, D.,(2007) "Why Courts Should Not Balance Rights against the‌ Public‌ Interest", Melbourne University Law Review, Vol. 31.##47) P.singh, M.,(2001)German Administrative Law in Common Law Perspective, Springer.##48) Poto,M, (2007)The Principe of Proportionality in Comparative Perspective, German Law Journal,Vol 8, No 9.##49) Rivers, J.,(2006) "Proportionality‌ and‌ Variable‌ Intensity of Review", Cambridge Law Journal, Vol. 65 (pp 174 180).##50) Soltsyak v. Russia (2011), appl. no. 466/05, available at http://www.echr.coe.int/eng).##51) The Former King of Greec and Others v. Greec,(2000) Judgment of 23 Series A.##52) Thomas,R. ,(2000) Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law, Oxford, Hars Publishing.##53) Van Gerven, W.,(1999) "The Effect of Proportionality on the Actions of Member State‌ of‌ the European Community: National Viewpoints from Continental Europe", Principle of Proportionality in the Laws of Europe, (ed.) Evelyn Ellis, Oxford: Hart Publishing.##