نوع مقاله: علمی و پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار پژوهشگاه علوم اسلامی امام صادق(ع)

2 دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق، دانشگاه مذاهب اسلامی.

چکیده

اصل تناسب در پروتکل الحاقی یک و نیز اساسنامه دیوان کیفری بین­المللی به عنوان یک قاعده حقوقی عرفی تدوین شده است. با این حال مفهوم، ماهیت و نیز شرایط اعمال آن با ابهاماتی روبروست. در حقوق اسلام نیز به ویژه در موضوع دفاع، احکامی بیان گردیده که با اصطلاح نوپیدای «اصل تناسب» همگونی دارند. بررسی تطبیقی این اصل به منظور تبیین نقاط اشتراک و افتراق این دو نظام حقوقی و نیز تلاش برای کاستن از ابهام­های اصل تناسب ضروری می­نماید. پرسش این است که وجوه اشتراک و تمایز دو نظام حقوقی پیش­­گفته در این زمینه کدامند؟ بهره­گیری از روش تحقیق کیفی و بکارگیری اصول استنباط و تفسیر حقوقی و فقهی و همچنین بهره­گیری از روش­های تطبیقی نشان داد تفاوت­های این دو نظام حقوقی در مفهوم و برخی شرایط اصل تناسب بنیادین است. چه اینکه حقوق اسلامی به دلیل اهمیت حفظ جان انسان­ها، کاربرد اصل تناسب را در گستره­ای محدودتر از حقوق بین­الملل جایز می­داند.

تازه های تحقیق

از آنچه که بررسی کردیم به این نتیجه می­رسیم که دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین­المللی در خصوص اصل تناسب وجوه اشتراک و افتراقی به شرح زیر دارند:

1.وجوه اشتراک

1-1.اصل تناسب در مفهوم بیش از حد نبودن خسارات وارده به غیر نظامیان نسبت به مزیت و امتیاز نظامیی است که در اثر حمله به  اهدافی نظامیی بدست می­آید.

2-1.تمام تلاش باید برای رعایت اصل تفکیک صورت گیرد و از سلاح­هایی استفاده نشود که ماهیتاً قابلیت تفکیک رزمندگان از غیر رزمندگان را ندارد.

3-1.نباید غیرنظامیان را هدف قرار داد.

4-1.اصل تناسب در برخی جرائم موضوعیت ندارد به عنوان مثال در جرائمی مانند نسل­کشی و اهانت به اجساد سربازان و مانند آن نمی­تواند مورد استناد قرار گیرد.

2.نقاط افتراق:

1-2.در حقوق بین­الملل چون عدم ضرورت نظامی یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم است و ماهیت مجرمانه بودن عمل را منقلب می­کند و بیش از حد نبودن و عدم تناسب نیز طریق اثبات عدم وجود ضرورت نظامی است، به استناد اصل برائت­، «عدم تناسب» باید توسط مدعی وقوع جرم اثبات شود. در حالیکه در اسلام، ضرورت نظامی عامل موجهه جرم است و ماهیت مجرمانه عمل را از بین نمی­برد بلکه سالب مسئولیت کیفری می­شود. در نتیجه اثبات ضرورت و به دنبال آن اثبات تناسب بر عهده مرتکب است. به عبارت دیگر در حقوق بین­الملل بیش از حد بودن باید توسط دادستان به اثبات برسد در حالیکه در حقوق اسلام بیش از حد نبودن باید توسط متهم ثابت شود.

2-2. در حقوق اسلام چون ضرورت نظامی در جنگ­های نامشروع موضوعیت ندارد. اثبات تناسب نیز تأثیری در برطرف شدن مسئولیت کیفری ندارد. زیرا اگر اصل عمل باطل باشد، اجزاء آن نیز باطل خواهد بود.

3-2. در اسلام اصل تناسب در مقایسه با مزیت و برتری نظامی در کلیت جنگ محاسبه می­شود. در حالیکه رویه قضائی و مقررات بین­المللی در مقایسه با مزیت نظامی مقطعی نیز ارزیابی می­شود.

4-2. در حقوق اسلام بکارگیری سلاح هسته­ای با توجه به آثار مخرب آن در هیچ صورتی مجاز نیست و اصل تناسب در باره آن موضوعیت ندارد. اما در حقوق بین الملل دیوان بین­المللی دادگستری و حقوق موضوعه در این زمینه نتوانسته­اند به نتیجه برسند.

5-2.در حقوق اسلام ارزیابی اصل تناسب علاوه بر مزیت کوتاه مدت نظامی باید مبانی و مصالح عالیه اسلام نیز مورد توجه قرار گیرد.

به این ترتیب باید پذیرفت که اصل تناسب در حقوق بین الملل با ابهاماتی روبرو است، بخشی از این ابهامات در مفهوم تناسب در فقه اسلام هم جاری است که باید با توجه به شرایط و اوضاع و احوال روز و مستند به منابع اسلام آن را برطرف کرد. در عین حال با توجه به رویکرد حقوق اسلام به اصل تناسب می­توان تحلیلی نو در خصوص ارزیابی اصل تناسب نسبت به مزیت نظامی و همچنین تعلق مسئولیت کیفری و استناد به آن در جنگ­های مشروع داشت و آن  را به نفع قربانیان جنگی قانونگذاری کرد. با وجود پیشرفت­های فراوانی که در تبیین این اصل صورت گرفته، مقررات موجود مربوط به تناسب، حداقل در سه امر ناتوان بوده­اند:1-ارائه یک معیار راهنما برای مبارزانی که در حوزه کاری خود می­خواهند با حسن نیت عمل کرده و اصل تناسب را رعایت کنند.2-حمایت کافی از مردم عادی و اهداف غیرنظامی در مخاصمات.3-ارائه معیارهایی برای ارزیابی بی­طرفانه رفتار متخاصمین در جنگ.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

A Comparative Study on the Concept, Nature and Conditions of Proportionality in International Humanitarian Law and Islamic Law

نویسندگان [English]

  • abbasali azemy 1
  • seyed morteza hoseini fazel 2

1 Assistant Professor, Imam Sadeq Institute for Islamic Sciences

2 Ph. D. Candidate in Islamic Jurisprudence and Foundations of Islamic Law, University of Faiths and Religions.

چکیده [English]

The principle of proportionality is codified as a customary rule in the Additional Protocol 1 and the statute of International Criminal Court as well. However, its concept, nature and conditions for exercise are subject to some ambiguities. Under Islamic law and specifically as regards defense, there are some rules that are compatible with the newly-emerged term of "principle of proportionality". It seems necessary to study this principle comparatively in order to investigate the differences and similarities between these two legal systems and trying to decrease the ambiguities of principle of proportionality. The question is that what are the similar and distinguished aspects of two aforementioned legal systems in this regard? Employing the qualitative method of researching, using principles of legal and jurisprudential deduction and interpretation, and applying comparative techniques demonstrated that there are fundamental differences between these two legal systems as to the concept and some conditions of principle of proportionality. It is due to the fact that Islamic law, because of the significance of lives of human beings, authorises the application of the principle of proportionality in a more limited scope rather than what international law does.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Principle of Proportionality
  • Islamic Law
  • International Humanitarian Law
  • Rule of Necessity
  • Rule of Separation

1. قرآن کریم

2. برجی، یعقوبعلی؛ 1384ش، وجوب دفاع مشروع از نگاه فریقین، فصلنامه طلوع، ش15.

3. تقی­زاده اکبری، علی و حسینی فاضل، سید مرتضی، ش1392، اصالت جنگ یا صلح از منظر دین با تأکید بر آیات قرآن کریم، پژوهش­های سیاست اسلامی، ش 1.

4. حلی، نجم الدین؛ 1408ق، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم،مؤسسه اسماعیلیان،ج2.

5. خداپرستی، فرج‌الله؛ ۱۳۷۶ش، فرهنگ جامع واژگان مترادف و متضاد زبان فارسی، شیراز، دانشنامۀ فارس،ج1.

6. دهخدا، علی اکبر؛ 1377ش، لغتنامه دهخدا، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

7. راوندی، قطب الدین؛ 1405ق، فقه القرآن، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى،ج1.

8. الزحیلی، وهبه، 1389ش، آثار جنگ در فقه اسلامی، ترجمه: عبدالحسین بینش، قم، زمزم هدایت.

9. الزحیلی، وهبه، 1388ش، نظریه ضرورت در فقه اسلامی، ترجمه: حسین صابری، قم، بوستان کتاب.

10. طباطبایى، محمدحسین؛  1374ش، ترجمه تفسیر المیزان، ترجمه: محمدباقر موسوی همدانی ، قم، دفتر انتشارات اسلامى،ج12،2،1.

11. طبرسی، فضل بن حسن؛  1372ش، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تصحیح: فضل الله یزدی طباطبایی، تهران، ناصر خسرو، ج2.

12. طبری، محمد بن جریر 1375ش، تاریخ الطبری، ترجمه: ابوالقاسم پاینده، تهران، اساطیر،ج5.

13. طوسی، ابی جعفر؛ 1387ش، المبسوط فی الفقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة‌.

14. طوسی، ابی جعفر؛ 1416ق، الخلاف، قم، مؤسسه نشرالاسلامی،ج2و 5.

15. عظیمی شوشتری، عباسعلی؛ 1391ش، دولت در عصر غیبت، قم، زمزم هدایت.

16. عمید، حسن؛ 1363ش، فرهنگ فارسی عمید، تهران،امیرکبیر.

17. فخر رازى، محمد بن عمر؛ 1420ق، التفسیر الکبیر( مفاتیح الغیب)، لبنان، دار إحیاء التراث العربی،ج5‏.

18. کاشف الغطاء، محمدحسین؛ 1359 ق، تحریر المجلة، نجف، المکتبة المرتضویه،ج1.

19. مجلسی، محمد باقر بن محمد تقى؛ 1404 ق، مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول،تهران،دار الکتب الإسلامیة،ج10.

20. مطهری، مرتضی؛ 1394ش، عدل الهی، قم، صدرا.

21. معلوف، لوییس؛ 1385ش، فرهنگ جامع دانشگاهی(ترجمه المنجد)، ترجمه: احمد سیاح، تهران، انتشارات اسلام.

22. مکارم شیرازی، ناصر؛  1374ش، تفسیر نمونه، تهران،دارالکتب الاسلامی،ج2.

23. نجفى، محمد حسن؛ 1404ق، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، لبنان، دار إحیاء التراث العربی،ج 40،21،5.

24. نوری، ولی الله و دیگران؛ 1395ش، اصل تناسب در مخاصمات مسلحانه در پرتو اسناد و رویه­ی محاکم کیفری بین­المللی، آموزه­های حقوق کیفری، ش12.

25. Bradley, Omar N(1951),A Soldier’s Story ,New York, Henry Holt, 345–6

26. Brownlie, Ian(1963), International Law and the Use of Force, California, Clarendon Press

27. Carnahn, Burruss.M(1998), Lincoln, Lieber and the laws of war : the origins and limits of the principle of military necessity, American journal of international law, Vol:92 ,No:2

28. Dill, Jenina(2010) , Applying the Principle 0f Proportionality in Combat Operations, Oxford Institute for Ethics ,Law and Armed Conflict , University of Oxford

29. Fenrick, William J. (1982), “The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare,” Military Law Review, NO: 98

30. Henckaerts, Jean-Marie and Doswald-Beck ,Louise (2009), Customary International Humanitarian Law, ICRC, Cambridge , Cambridge university press

31. Hoge, Warren (2006 ), Attacks Qualify As War Crimes, Officials Say, NY Times, July 20

32. I. C. J. Reports )2003), Oil Platforms (slamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment, http://www.icj-cij.org/docket/files/90/9715.pdf

33. ICJ opinion, Legalhty of The Threat or Use of  Nuclear Weapons , http://www.icj-cij.org/ docket/ files /95/7497.pdf

34. ICRC(1959), Draft  Rules For The Limitation of The Dangers Incurred By The Civilian Population In  Time of War, Geneva

35. ICRC(1972), Conference of Government Experts on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Second Session, Report on the Work of the Conference1972, Virginia, The Judge Advocate General 's Legal Center and School United States Army Charlottesville, Vol:l

36. ICRC(1987), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva

37. International Criminal Court (2011), Elements of Crimes , Hague, Printed by Print Partners Ipskamp, Enschede, available: www.icc-cpi.int

38. Keane, Michael (2005). Dictionary of modern strategy and tactics. Annapolis , Naval Institute Press

39. O’Donovan, Oliver(2003), The Just War Revisited, Cambridge, Cambridge University Press

40. Oxman ,Bernard H (July 1997), “International Decisions,” AJIL, Vol:91,No3

41. Solis, Gary D(2010), The Law of Armed Conflict , Cambridge, Cambridge University Press

42. The Joint Doctrine & Concepts Centre(2004), The Joint Service Manual  of The Law of Armed Conflict, London, Ministry of Defense.

43. Trumbull IV, Charles P(2015), Re-Thinking the Principle of Proportionality Outside of Hot Battlefields,   Virginia Journal Of International law ,vol:55, no:3

44. UN (14 Jan. 2000), International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 , Prosecutor v. Kupresˇkic´ and Others, IT-95–16-T,p:205, para. 524

 

 

CAPTCHA Image