بازپژوهی مقابله با نقض فرضی قرارداد بر مبنای راهکار الزام به اجرای عین تعهّد در نظام حقوق عرفی (انگلیس و آمریکا) و حقوق اسلام

نوع مقاله: علمی و پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار حقوق خصوصی ، گروه حقوق ، دانشگاه پیام نور، تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه پیام نور

3 استادیار حقوق خصوصی،گروه حقوق، دانشگاه شیراز.

چکیده

پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است متعهّدٌله با فرض مسلّم، معقول و متعارف به این نتیجه برسد که متعهّد در موعد مقرّر، به تعهّدات قراردادی خویش عمل نخواهد کرد (نقض فرضی) که در اینصورت ذینفع می­تواند با شرایطی، نسبت به اعمال حقّ تعلیق یا فسخ قرارداد و مطالبه‌ی خسارت اقدام نماید. ولی، بهره­مندی از راهکار الزام به اجرای عین تعهّد قبل از زمان مورد توافق در قرارداد، برای مقابله با نقض فرضی از سوی متعهّد در نظام‌های حقوقی تصریح نگردیده و برخلاف کنوانسیون بیع بین­المللی کالا، در حقوق داخلی، تصوّر جایگاهی قانونی و البته قاعده­مند برای نقض فرضی، مشکل است. بر این اساس، در این پژوهش با رویکرد تطبیقی، ضمن بررسی نظری این موضوع، امکان قابلیت اعمال این راهکار را به منظور توسعه و تنوّع در ضمانت اجراهای ناشی از پیمان شکنی مورد بررسی قرار می­دهیم.

تازه های تحقیق

در حقوق موضوعه­ی ایران و حقوق اسلام برخلاف نظام حقوق عرفی، با توجّه به مبنای توافق اراده‌ی طرفین و قواعد الزام‌آور تضمین‌کننده‌ی نظم عمومی جامعه و همچنین ادلّه‌ی صحّت، لزوم عقد و التزام به مفاد آن، اصل بر انجام عین تعهّد است مگر در موارد مصرّحه در قانون. امّا الزام متعهّد به انجام تعهّد قبل از موعد در نقض فرضی قرارداد غیرممکن نیست و بناء عقلاء، قاعده­ی لاضرر، شرط ضمنی عدم تعارض این ضمانت اجرا با اصول تجارت و قاعده‌ی تعادل عوضین، تناسب با فلسفه­ی نظریه و لزوم پذیرش آن، عدم تعارض با مبنای «پیشنهادی» نظریه، هماهنگی با اصل لزوم و استحکام معاملات، دلالت ضمنی مقرّرات بین‌المللی و همچنین آراء صادره در دعاوی تجاری بین‌المللی، بر سازگاری و امکان الزام به عین تعهّد در نقض فرضی صحّه می­گذارد.

هر چند که اهمّیّت و ضرورت پذیرش حقّ مذکور بر اساس اصل (167) قانون اساسی و دلایل مذکور  در فقه امامیه (بنای عقلا، قاعده‌ی لاضرر و ...)، واضح و مبرهن و همچنین اعمال این ضمانت اجرا، مطابق با سیره­ی عقلا، وجدان اخلاقی و انصاف است، امّا پذیرش اعمال آن در حقوق داخلی _ هم به لحاظ تقنینی و هم قضایی _  در قالب اصول و قواعد ماهوی موجّه و معقول، لازم و ضروری است لذا قانونگذار در مقام تقنین، می­بایست ضمن تصریح به این مقوله، به تعیین ضوابط آن اقدام نماید واسناد بین­المللی مورد مطالعه می­تواند مبنای خوبی برای قانون­گذاری آتی باشد.

لازم به ذکر است که نظریه­ی نقض فرضی، نه به عنوان یک قاعده‌ی خاص، بلکه به عنوان یکی از مصادیق خاصّ نقض واقعی مطرح است که تنها پیش از موعد اقامه می‌شود و ورود آن به قوانین ملّی و کنوانسیون‌های بین‌المللی همراه با تقویت بعد پیشگیرانه­ی این نظریه، بر مبنای حمایت از انتظار معقول متعهّدٌله، تسهیل و تسریع عملی امور، ممانعت از اتلاف منابع، کاهش خسارات و همچنین توجّه به قاعده‌ی همبستگی و تقابل عوضین، قاعده‌ی لاضرر و اراده‌ی ضمنی طرفین که مفروض عرفی قرارداد است صورت گرفته که این مبانی براساس تفسیر اراده‌ها و اقتضائات تراضی طرفین هنگام انعقاد قرارداد و همچنین ارائه­ی تفسیری نوین از اصل لزوم که به معنای برآوردن انتظارات معقول و متعارف طرفین حین عقد است مطرح گردیده است؛ پس اگر در نقض واقعی، دلایل مختلف ایجاب می‌کند که متعهّدٌله بتواند از ضمانت اجراهای مختلف برای استیفای حقّ خود استفاده کند، در این نقض نیزلازم است همان ضمانت اجراها، از جمله اجرای عین تعهّد، وجود داشته باشد؛ چون هر دو نوع نقض، دارای ماهیّت یکسان بوده پس لازم است هر دو دارای عملکرد و اثر یکسان نیز باشند و نباید میان آنها تفاوت قائل شد.

 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Reinvestigation of Confronting the Presumptive Breach of the Contract based on the Doctrine of Specific Performance in Common Law System (U.K. and U.S.) and Islamic Law

نویسندگان [English]

  • Ebrahim Taghizadeh 1
  • Mohammad hosein Fallah yakhdani 2
  • majid sarbazian 3
1 Associate Professor at Faculty of Law, Theology and Islamic Sciences, Payam Noor University, Tehran
2 Member of faculty of Payame Noor University
3 Associate Professor at Faculty of Law Shiraz University, Iran.
چکیده [English]

 
Abstract
Prior to date of fulfilling the obligation, it is possible that the covenantee, through a certain, reasonable and conventional assumption, come to a conclusion based on which the covenantor would not accomplish his/her contractual obligations at the agreed time (presumptive breach). In this case, the beneficiary, under certain circumstances, can exercise his/her right to suspend or terminate the contract and claim for damages. But, enjoying the doctrine of specific performance prior to the agreed upon date in the contract for dealing with the presumptive breach by the covenantee is not specified in the legal systems and, in contrast to Convention on the International Sale of Goods, it is difficult to perceive a legal and albeit a regular position for presumptive breach in domestic law. Accordingly, the present study, by means of a comparative approach, and in addition to examining the subject theoretically, investigates the applicability of this doctrine in order to develop and extend the sanctions arising from breaching the contracts.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • Presumptive Breach
  • Specific Performance
  • Claim for Damage
  • Convention on Contracts for the International Sale of Goods
  1. قرآن کریم.
  2. اسکینی، ربیعا، 1390ش، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، ج1.
  3. اسماعیلی، محسن، 1387ش، نظریه­ی خسارت، تهران، موسسه­ی انتشارات امیرکبیر.
  4. امامی، سیدحسن، 1388ش، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامیه، ج 1.
  5. انصارى‌، مرتضى، 1425ق، مکاسب­، قم، نشر کنگره­ی جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى ، ج 6.
  6. _________، 1390ش، مکاسب‌، تبریز ،به‌ قلم‌ طاهر خوشنویس، اطّلاعات‌‌.
  7. الانصاری، شیخ مرتضی، ١٤٢٠ق، کتاب‌ المکاسب، تحقیق: لجنه تحقیق تراث الشیخ الاعظم الاولی، قـم، المـؤتمر العالمی بمناسبته الذکری المثوبه‌ الثانیه‌ لمیلاد الشیخ انصاری، ج5.
  8. الحر العاملی، محمّدبن­الحسن، بی­تا، الوسائل الشّیعه، بیروت، دار احیاء التّراث العربی، ج17.
  9. حسینی‌ السیستانی‌، السـید عـلی،‌١٤2٥ق، منهاج‌ الصالحین‌ ، قم، مکتب آیه الله‌ العظمی السـیدالسیستانی، ج2.
  10. خراسانی، ملامحمدکاظم، 1389ش، کفایه الاصول، حواشی ابوالحسن مشکینی،تهران، کتاب‌ فروشی‌ اسلامیه.
  11. خوانساری نجفی‌، موسی،1421ق، منیه الطالب (تقریرات درس میرزای نایئنی)،قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ج2.
  12. خـویی، السیدابوالقاسم، ١٤١١ق، مصباح الفقاهه، مقرر: محمّدعلی التوحیدی التـبریزی، قم،مکتبه‌ الداوری ، ج5.
  13. داراب پور، مهراب، ١٣٧٩ش، ارزیابی تطبیقی ایفـای عـین تعهّد‌، مـجله‌ تـحقیقات‌ حـقوقی، شماره ٢٩ و ٣٠.
  14. ستوده تهرانی، حسن، 1385ش، حقوق تجارت، تهران، نشردادگستر، ج1.
  15. سنهوری، عبدالرزاق احمد، 1998م، الوسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ج 1.
  16. شمس، عـبدالله، ١٣9٠ش، آئین دادرسـی مدنی، تهران، نشر مـیزان، ج 1.
  17. شهید‌ ثـانی‌، حسن بن زین الدین بن علی الجُبعی العاملی، ١٣85ش، شرح لمعه، قم،مرکز انتشارات دفـتر تـبلیغات اسـلامی حوزه علمیه­­، ج3.
  18. شهیداول، محمدبن مکی بناحمد عاملی، ١٣91ش، لمعه الدمشقیه، ترجمه­ی علی‌ شیروانی و محسن غرویان، قم،دارالفکر ، ج2.
  19. شـهیدی، مـهدی، ١٣٨٩ش، آثار قراردادها و تـعهّدات، تهران،انتشارات مجد.
  20. شیروی، عبدالحسین، ١٣78ش، «فسخ قرارداد درصورت امتناع متعهّد از انـجام تـعهّد در حقوق ایران»، مجله­ی مجتمع آموزش عالی قـم، شـماره اول‌.
  21. صفایی، سید حسین و همکاران، 1392ش، حقوق بیع بین­المللی، تهران، نشر دانشگاه تهران.
  22. صفایی، سید حـسین، 1382ش، دوره مـقدماتی حقوق مدنی، تهران، میزان.
  23. طباطبایی یزدی، سید محمّد کاظم، ١٣83ش، حاشیه المکاسب، قم،مؤسسه اسماعیلیان.
  24. عرفانی، محمود، 1386ش، حقوق تجارت، تهران، نشر میزان.
  25. عسکری، سیدحکمت اله، 1390ش، تعیین زمـان انـتقال مالکیت‌ مبیع‌ توسّط طرفین، تـهران، انتشارات مجد‌.
  26. عسگری، جعفر، 1393ش، نقض قابل پیش بینی قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران، رساله دکتری حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق (ع).
  27. علامه حلی، جـمال الدین حـسن بن یوسف بن مطهر، بی­تا، تـذکره الفقهاء،قم، چاپ سنگی.
  28. فیض، علیرضا، 1391ش، مبادی فقه و اصول،تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
  29. کاتوزیان، ناصر، 1391ش، عقود معین، تهران، نشر انتشار، ج 1.
  30. ________، 1386ش، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انـتشار، ج 3.
  31. ________، 1389ش، اعـمال حقوقی ـ قرارداد، ایقاع ـ تهران، انتشارات شرکت سهامی‌ انتشار.
  32. ________، 1390ش، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت‌ سهامی انتشار، ج 4.
  33. ________، 1394ش، نظریه عمومی تعهّدات، تهران، نشر یلدا.
  34. کاظمی، عباس، 1389ش، نقض قابل پیش بینی در حقوق تجارت بین­الملل، رساله دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی.
  35. کمپانى، محمّد حسین، 1428ق، حاشیه­ کتاب­ المکاسب، قم، نشر أنوارالهدى،‌ ج5.
  36. گرجی، ابـوالقاسم، 1387ش، مـقالات حقوقی، تهران، انتشارات دانـشگاه تـهران.
  37. مامقانی، ملّاعبدالله، 1375ش، حاشیه علی رساله لاضرر، قم، مجمع­الذّخائرالاسلامیه.
  38. محقق حلی، جـعفر، 1413ق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام،تهران، انتشارات‌ استقلال.
  39. محقق داماد، سید مصطفی، 1389ش، حقوق قراردادها در فقه امامی،تهران، انتشارات سمت، ، ج1.
  40. محقق کرکی، علی­ بن حسین، 1423ق، جامع المقاصد، قم،مؤسسه آل البیت ، ج 4.
  41. مقدس اردبیلی، احـمدبن ‌‌مـحمد، 1387ش، مـجمع الفـائده و البـرهان فی شرح ارشـاد الاذهـان، قم، مؤسسه نشر اسلامی ، ج3.
  42. موسوی الخمینی، روح الله، ١٣78ش، کتاب‌ البیع‌، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
  43. موسوی بجنوردی، سیدحسن، 1429ق، القواعد الفقهیّه، تحقیق: مهدی المهریزی و محمدحسین الدرایتی، قم،نشر الهادی ، ج 5. 
  44. موسوی کماری، مهدی، 1415ق، رساله فی قاعده­ی لاضرر ولاضرار، تهران، پیام.
  45. میرمحمدصادقی، حسین، 1387ش، مروری بر حقوق قراردادها در انگلستان، ترجمه و توضیحات کتاب رابرت داکسبری، تهران: نشر حقوق­دان.
  46. نایینی، میرزا محمّد حسن، 1427ق، رساله فی قاعده نفی الضرر، ضمیمه منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تقریر موسی خوانساری،تهران،  المکتبه المحمّدیه ، ج 3.
  47. نجفی، محمد حسن، 1380ش، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه ، ج23.
    1. Akaddaf Fatima (2007), Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles?, 13 Pace Int'l L. Rev. 1   Available at: http://digitalcommons.pace.edu/pilr/vol13/iss1/1
    2. Audi, Bernard (2010) "La vente international de marchadises", L. G. J., Paris.
    3. Ballantine, Henry Winthrop, Anticipatory Breach and the Enforcement of Contract Duties, Michigan Law Review, 1993-1994, vol. 52, pp. 329-352.
    4. Carter, J. W.(2007) , Breach of Contract, Sydney: The Law Book Company Limited,ed. 2th.
    5. Djakhongir Saidov (2008), THE LAW OF DAMAGES IN INTERNATIONAL,  SALES, Hart publishing.
    6. Duxbury, Robert (2004), Contract law in a Nutshell, London, sweet & Maxwell, Third edition.
    7. Enderlein, Fritz &Maskow, Dictrech (2008) "International Sales Law", Available on line at:http:// www.Cisg.Law.pace.edu/>2016/9/5
    8. Honnold, John (1999), "Uniform Law for International Sales Under the 1980. United Nations Convention" Available on line at:http:// www.Cisg.Law.Pace.edu/> 2016/12/13
    9. Rowley, Keith A., A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contract Law, University of Cincinnati Law Review, 2000-2001, vol. 69, pp. 565-639.
    10. Russia 7 June 1999 Arbitration proceeding 238/1998 [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990607r1.html]
    11. ‏Schlechtriem Peter (2008), "Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (English translation by Geoffrey Thomas)", Second Edition Oxford, Clarendon Press.
    12. Switzerland 31 May 1996 Zürich Arbitration proceeding (Soinco v. NKAP) [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960531s1.html]
    13. Vold, L., Reputiation of Contract, Nebraska Law Bulletin, 1997, vol. 50, pp. 269-323.
    14. Williston, Samuel,Repudiation of Contract II, Harvard Law Review, 1998-1999, vol. 74, num.7, pp. 421 441.

 

CAPTCHA Image