پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

ایفاء عین تعهد قراردادی وموانع آن درفقه ونظام های مختلف حقوقی

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسنده

استادیار حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه قم

چکیده

هدف از تشکیل قرارداد، تحقق خواست مشترک و ایفاء تعهدات ناشی از آن است و درصورت نقض، در نظام حقوقی رومی – ژرمنی ، ایران  و برخی دیگر از کشورها ، الزام متعهد به اجرای عین تعهد، بعنوان اصل  اساسی شناخته شده و متعهدله صرفاً در صورت عدم امکان اجبار متعهد ، می تواند اقدام به فسخ و مطالبه خسارت نماید .  درنظام حقوقی کامن لا، اجبار به اجرای عین تعهد بعنوان استثناء و تنها در موارد خاص پذیرفته شده است. در این مقاله حق انتخاب مناسب ترین وسیله دستیابی به هدف قراردادی و تامین منافع متعهدله از جمله درخواست اجرای عین تعهد یا فسخ و جبران خسارت یا تبدیل و تعویض تعهد به لحاظ مبنایی و کارآیی اقتصادی ترجیح داده شده است. چنانکه  در اسناد بین المللی نوین چون اصول قرارداد های تجاری بین المللی ویرایش 2016 ، اصول اروپایی حقوق قراردادها ، پیش نویس  قانون مشترک اروپایی در خصوص بیع  و قانون مدنی فرانسه 2016 ، قانون مدنی هلند ، آلمان و قانون حقوق مصرف کننده 2015 انگلیس ، حق انتخاب و آزادی عمل ذینفع در انتخاب روش مقابله با نقض  قرارداد و جبران خسارت پذیرفته شده است . الزام به اجرای عین تعهد، صرف نظر از این که بعنوان اصل یا استثناء یا اختیار پذیرفته شود ممکن است با دو دسته از موانع و محدودیت های ناشی از وضعیت و ماهیت خاص تعهد یا اوضاع و احوال پس از عقد مواجه گردد.

تازه های تحقیق

. هدف از تشکیل قرارداد، تحقق خواست مشترک طرفین و ایفاء تعهدات ناشی از آن است و درصورت نقض، در نظام حقوقی رومی – ژرمنی ، حقوق ایران  به تبعیت  از نظریه مشهور در فقه و برخی دیگر از کشورها ، الزام متعهد به اجرای عین تعهد، بعنوان یک اصل و ضمانت اجرای اساسی شناخته شده و متعهدله صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد ، می تواند اقدام به فسخ و مطالبه خسارت نماید .

2.  درنظام حقوقی کامن لا از دیر باز بر اساس یک قاعده سنتی ، اجبار به اجرای عین تعهد بعنوان استثناء و تنها در موارد خاص پذیرفته شده است و متعهد له بر حسب مورد، مجاز به انتخاب دیگر روش های جبران خسارت اعم از فسخ و گرفتن خسارت و یا جایگزین مناسب دیگر است. در این نظام حقوقی هرچند دادگاه های انصاف بر مبنای قواعد انصاف در مواردی حق الزام به اجرای عین تعهد را نسبت به متعهد له پذیرفته و آرایی نیز صادر کرده اند ولیکن عمومیت نیافته و همچنان استثناء محسوب می شود.

3. با توجه به ایراداتی که بر هر دو نظریه و  رویکرد مذکور وارد است، دادن آزادی عمل و حق انتخاب مناسب ترین وسیله دستیابی به هدف قراردادی و تامین منافع متعهدله از جمله درخواست اجرای عین تعهد یا فسخ و جبران خسارت یا تبدیل و تعویض آن  به لحاظ مبنایی و کارآیی اقتصادی ترجیح دارد. چنانکه اسناد بین المللی نوین چون اصول قرارداد های تجاری بین المللی ویرایش 2016 ، اصول اروپایی حقوق قراردادها ، پیش نویس قانون مشترک اروپایی در خصوص بیع  و نیز در اصلاحات قانون مدنی فرانسه 2016 ، قانون مدنی هلند ، آلمان و قانون حقوق مصرف کننده 2015 انگلیس ، این حق انتخاب برای متعهد له در مقابله با نقض  قرارداد و جبران خسارت پذیرفته شده است.

4.با توجه به این که در بسیاری موارد فرآیند الزام به اجرای عین تعهد،  بدلایلی چون  طولانی بودن روند رسیدگی قضایی ، صرف وقت زیاد و هزینه سنگین دادرسی ، متعهدله را از هدف قراردادی و مطلوبیت اقتصادی و حصول نتیجه مورد انتظار محروم یا دور می سازد و به لحاظ مبانی فقهی نیز چنانکه برخی فقیهان اشاره داشته اند منعی ندارد ، در حقوق ایران بازنگری در مواد قانونی که ناظر به لزوم اجبار به اجرای عین تعهد است و دادن حق انتخاب شیوه جبران خسارت بر حسب مورد به متعهدله و همسویی با آهنگ جهانی در این باره ضرورت دارد.

5. الزام به اجرای عین تعهد، صرف نظر از این که بعنوان اصل یا استثناء یا اختیار پذیرفته شود ممکن است با دو دسته از موانع و محدودیت های ناشی از وضعیت و ماهیت خاص تعهد یا اوضاع و احوال پس از عقد مواجه گردد.

 

 

 

 

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Specific Performance and its Barriers in Islamic Jurisprudence and Different Legal Systems

نویسنده [English]

  • Hedayatollah Soltaninezhad

چکیده [English]


Abstract
The purpose of forming a contract is realizing the joint volition and fulfilling of its consequent obligations. In the event of a breach, in the Romano-Germanic system of law, Iran and some other countries, the obligation of the covenantor to fulfill the specific performance has been recognized as a fundamental principle and the covenantee, only in the case of the impossibility of obliging the covenantor, can take action to terminate the contract and claim for damages. In Common Law, obliging to specific performance is accepted as an exception and only in certain cases. In this article, the right to choose the most appropriate means of achieving the contractual purpose and securing the covenantee's interests including the request to specific performance or termination of the contract or claim for damages, or changing or replacing the obligation are preferred in terms of basis and economic efficiency. As in the new international instruments such as the Principles of International Trade Contracts (2016), the Principles of European Contract Law, the draft Common European Sales Law, the Civil Code of France (2016), the Civil Code of the Netherlands and Germany and the UK Consumer Rights Act (2015), the right and freedom of the beneficiary to choose the method for confronting the breach of the contract and remedy are accepted. The obligation to specific performance, whether being accepted as a principle, or an exception or a power, may be subject to two categories of barriers and restrictions arising from the status and nature of the obligation or circumstances after the conclusion of the contract.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • Obliging the Covenantor
  • Specific Performance
  • Breach of the Contract
  • Compensation
  • Obstacles
مراجع
 
1. اخلاقی، بهروز؛ امامی، فرهاد، 1385ش ،اصول قراردادهای تجاری بین المللی ، تهران، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهردانش .
2. امامی، سید حسن، ۱۳۶۸ش، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، ج 1 ،چ 8،
3. جعفری لنگرودی، محمد جعفر،۱۳۶۹ش،حقوق تعهدات، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ2.
4. داراب پور، مهراب،1379ش، ارزیابی تطبیقی ایفای عین تعهد، مجله تحقیقات حقوقی تهران، دفتر خدمات حقوقی بین الملل،
ش29.
5. دیوید، رنه، نظامهای حقوقی معاصر، ترجمه صفایی، آشوری و عراقی، ۱۳۶۴.ش،تهران، انتشارات مرکز نشر دانشگاهی، چ1.
6. رنجبر، مسعود رضا، 1387ش، تعیین خسارت ناشی از نقض قرارداد، تهران،انتشارات میزان، چ1.
7. شعاریان، ابراهیم و ترابی، ابراهیم، 1389ش، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران، تهران، انتشارات فروزش، چ1.
8. شعبانی، قاسم،1385ش، تعیین خسارت در قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات اطلاعات، چ1.
9. شمس، عبداله، ۱۳۸۸ش،آئین دادرسی مدنی دوره بنیادین ، تهران، انتشارات دراک، ج3،چ6.
10. شهیدی، مهدی، ۱۳۸۳ش، سقوط تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چ4.
11. ___________ 1383ش،حقوق مدنی۳تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چ4.
12. __________  1383ش، آثار قراردادها و تعهدات، ، تهران ، انتشارات مجد، ج3،چ 2.
13.  صفایی، سید حسین و  دیگران، 1390ش،حقوق بیع بین المللی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ3.
14. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ۱۳۷۶ش ، تهران، انتشارات شرکت انتشار، ج3،چ2.
15. مقدم، مقصود، 1377 ش،پایان نامه« اجرای اجباری تعهدات ناشی از قرارداد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه » ، با راهنمایی اسداله امامی، دانشگاه امام صادق.
عربی
16. انصاری، مرتضی،1410 ق، مکاسب، بیروت، موسسه نعمان، ج1.
17. بحرانی، یوسف، 1409 ق ،الحدائق الناضره، بیروت، دارالاضواء، ج19، چ2.
18. حلی، علامه حسن بن یوسف،۱۴۲۰ق، التحریر ، قم، موسسه آل بیت ج1.
19. خمینی ، روح الله،۱۴۲۱ق، کتاب البیع، قم، موسسه نشر آثار امام، ج5.
20.   __________، 1368ش،کتاب البیع، قم، اسماعیلیان،ج4.
21. خویی، ابوالقاسم،1411 ق، مصباح الفقاهه، قم، اسماعیلیان،ج5.
22.  __________   ،1368ش، مصباح الفقاهه، قم ، انتشارات وجدانی، ج7،چ1.   
23. __________  ، 1413ق ،منهاج الصالحین ، بیروت ، دارالزهراء ، ج2،چ23.
24. شهید ثانی، زین الدین، ۱۴۱۳ق ،مسالک الافهام، قم، موسسه معاف اسلامی ، ج3،چ1.
25. صدر ، محمدباقر، 1400ق ، منهاج الصالحین ، بیروت ، دار التعارف للمطبوعات ،ج2.
26. طوسی، محمد بن حسن،1387ش، المبسوط فی فقه الامامیه، تهران، مکتبه المرتضویه،ج2.
27. کرکی ( محقق ثانی )، علی بن حسین، ۱۴۰۸ق ،جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد چهارم ، قم، موسسه ال البیت.
29. نجفی، محمدحسن، 1362ش ،جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی،ج23.
30. نراقی، ملا احمد، ۱۴۱۷ق ،عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام، قم، انتشارات بصیرتی.
31. موسوی بجنوردی، 1377ش ،حسن، القواعدالفقهیه، ، قم، نشر الهادی،ج3.
 
32.Arbel, Yonathan A., Contract Remedies in Action: Specific Performance (January 16, 2015). 118 W. Va. L. Rev. 100 (2015). Available at: https://papers.ssrn.com/abstract.
33. Audit, Bernard (1990), Lavente   inter nationalle de merchandises, L.G.D.J. paris.
34. Beale, Hugh (2005) The Acquis communautaire and the development of European
contract law, and the European Commission’s Action Plan on Contract Law,
Juridica International No. 10 available at :www.juridicainternational. eu/public/pdf/ji.
35. Busch, Danny; Hondius, Ewoud; Van kooten, Hugo; schelhaas, Harriet; Schrama;
Wendy ( 2002  ): The principles of European contract law and Dutch law, Kluwer
law international, the  Hague / London/ New York
36. Cheshire, fi foot (1991), Law of contract, Butter worths, London,  12ed.
37. Corbin, Arthurlinton (1983), corbin on contracts, U.S.A, west poblishing co, v.5.
38. Gareth, jones &William (1986), specific performance, London, Butterworths.
39. Guest, A.G (1974),The common law Library, Benjamin's sale of goods, London, sweet & max well, 3ed,n.11.
40. Jafarzadeh , Mirghasem( 2001), Buyer's Right to Specific Performance :A Comparative Study Under English Law, the Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980, Iranian and Shi'ah Law ,Tehran ,  Shahid Beheshti  University, available at : http://www.cisg.law.pace.edu.
41. Shavell, Steven, Specific Performance Versus Damages for Breach of Contract (November 2005). Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 532. available at :  https://papers.ssrn.com.
42. Shiffrin, Seana, The Divergence of Contract and Promise. Harvard Law Review, Vol. 120, p. 708, 2007; UCLA School of Law Research Paper No. 07-03. Available at SSRN: https://ssrn.com/.
43. Kupelyants, Hayk, (2012), Specific Performance in the Draft Common Frame of
Reference, UCL Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 1 No. 2, available at:
http://ojs.lib.ucl.ac.uk/index.php/LaJ/article/view/571.
44. Lando, Ole, (2001) Salient Features of the principles of European contract law: a
comparison with the UCC, Pace international law Review. Pp. 339-369 Available  at: www.digitalcommons.pace.edu.
45. Lando ,ole, & Beale Hugh(2000),The principles of European  contract law, part I and II, Landon, Boston. 
46. Rowan, Solene (2017) The new French law of contract. International & Comparative Law Quarterly.
47. Nicholas, Barry (1982), French law of contract, London, Butterworths.
48. Teritel, G.H (2001) The law of contract, London sweet & Maxwell, 6.th edition.
49. Varul, Paul(2008) performance and remedies for non performance: comparative
analysis of the PECL and DCFR, juridica international law review, University of
Tartu , XIV. pp. 104-110 Available at: http://www.juridicainternational. eu/index.php?id=12708.
50. Wilhelmsson, Thomas (2001) Towards a (post)modern European contract law,
Juridica international law review, No. 6 , PP.23-29 Available at:
http://www.juridicainternational.eu/index.php?id=12548.
51. unidroit principles of international commercial contracts (2016).
52. The Principles Of European Contract Law(2002).                          
53. Draft Common Frame of Reference (DCFR),(2009).    
54. - United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) (CISG).
55. Common Europian Sales  Law (CESL).
56.  Sale Of Goods Act (1979).
57. Consumer Rights Act (2015).
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 4، شماره 2 - شماره پیاپی 12
شهریور 1396
صفحه 109-136
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار