پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

اصل حاکمیت اراده در حقوق غرب و اسلام مبانی، آثار و پیشینه تاریخی

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسنده

دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران

چکیده

اصل حاکمیت اراده بنیادی­ترین قاعده در حقوق خصوصی و دارای آثار مهمی نظیر آزادی قراردادی و امکان خلق الگوهای جدید معاملاتی است. به همین دلیل اصل مزبور از اهمیت و قدمتی طولانی در دو نظام حقوقی غرب و اسلام برخوردار است. اصل حاکمیت اراده، از سویی ریشه در مبانی نظری و مباحث فلسفه حقوق دارد و از سوی دیگر دارای نتایج و کاربردهای فراوان عملی است؛ خصوصاً در زمان ما که گسترش روابط اقتصادی و نیازهای خاص تجاری چاره­ای جز تحول و نواندیشی در الگوهای قراردادی در سطح ملی و بین­المللی باقی نگذاشته است. چرایی طرح این اصل در هر نظام حقوقی، و مبانی و آثار گرایش به آن، و نیز نخستین نظریه­پردازان و پیشینه تاریخی طرح این اصل و تحولات آن سه محور مهمی است که در این مقاله طی دو گفتار جداگانه، ابتدا در نظام حقوقی غرب و سپس در نظام حقوقی اسلام به صورت تطبیقی مورد مطالعه قرار گرفته است. یکی از دستاوردهای این مطالعه، اثبات پیشگامی و تقدم زمانی گرایش به این اصل و پذیرش آثار آن در حقوق اسلام است. ضمناً نادرستی این گفته برخی استادان نیز پدیدار می‌گردد که وضع ماده 10 در قانون مدنی را  «به پیروی از نظریه حقوقیین اروپا» نسبت داده­اند. چندین قرن پیش از آنکه حقوقدانان و فیلسوفان اروپایی به اصل حاکمیت اراده روی آورده باشند، غالب فقهای نامدار امامیه به صراحت چنین نظریه‌ای را ابراز کرده بودند.

تازه های تحقیق

با آنچه گفته شد، تقدم زمانی طرح و قبول اصل حاکمیت اراده در حقوق اسلام نسبت به حقوق غرب آشکار گردید. بنابراین، با توجه به وقوع این تحولات در قرن هجدهم میلادی در غرب، می توان تایید کرد که فقها و حقوق دانان مسلمان در نفی نظریه انحصاری بودن عقود و پذیرش اصل حاکمیت اراده و صحت عقود بی‌نام، نسبت به همه نظام‌های حقوقی دیگر پیشتاز هستند.ضمناً نادرستی این گفته نیز پدیدار می‌گردد که وضع ماده 10 در قانون مدنی را  « به پیروی از نظریه حقوقیین اروپا»  نسبت می دهد. چندین قرن پیش از آنکه حقوقدانان و فیلسوفان اروپایی به اصل حاکمیت اراده روی آورده باشند، غالب فقهای نامدار امامیه به صراحت چنین نظریه‌ای را ابراز کرده بودند.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

The Principle of Autonomy in Law of the West and Islam Its Foundations, Consequences and Historical Background

نویسنده [English]

  • mohsen esmaeili

Associate Professor, Department of Private Law, Faculty of Law and Political Sciences, University of Tehran

چکیده [English]

The Principle of Autonomy is the most fundamental rule in private law and has significant consequences such as contractual freedom and the possibility of creating new dealing patterns. Therefore this principle is of a great importance and has a long history in two legal systems of west and Islam. The principle of autonomy has origins in theoretical foundations and debates of philosophy of law in one side and specifically in the present time that the expansion of economic relations and special commercial needs has left no choice except for developing and rethinking in contractual patterns in national and international levels has numerous practical results and usages in the other. The reason of presentation of this principle in each of the two legal systems, foundations and consequences of tendency toward it, its primary theorists and historical background of consideration of the principle and its developments are three axises that has been studied in this article in two separate parts  and comparatively; first in western legal system and then in Islamic one. One of the achievements of this study is proving the pioneership and chronological supersesion  of tendency toward this principle and acceptance of its consequences in law of Islam. Furthermore, incorrectness of the opinion of some professors that have attributed the enactment of Art. 10 of Iranian Civil Code to "following the European legal theory" is appeared. Many centuries before turning of European lawyers and philosophers to the principle of autonomy, this theory had been expressed explicitly by most of the famous Imamiyah jurists.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Principle of Autonomy
  • New Contractual Patterns
  • Exclusivity of Transactions
  • Art. 10 of Iranian Civil Code
مراجع
-          قرآن کریم
1)       آشوری، داریوش، 1378 ش، تهران، دانشنامه سیاسی، انتشارات مروارید، چ 5.
2)       آل کاشف الغطاء، محمد حسین ، 1359 ق، تحریر المجله، نجف، المکتبة المرتضویة، چ 1 ،ج2.
3)       اردبیلى، احمد بن محمد، 1403 ق، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‏،چ 1،ج10.
4)       اریک لیدمان، سون، 1391 ش، تاریخ عقاید سیاسی از افلاطون تا هابرماس، ترجمه سعید مقدم، تهران، نشر دات، چ 4.
5)       استراترن، پل، 1390 ش، آشنایی با کانت، ترجمه شهرام حمزه‌ای، تهران، علامه حلی، چ 1.
6)       امامى، دکتر سید حسن، 1370 ش، حقوق مدنى، تهران، کتابفروشى اسلامیه، چ 8 .
7)       الانصاری، جمال الدین ابن هشام، 1406 ق، مغنی اللبیب، قم، انتشارات سید الشهدا، چ 1،ج1.
8)       بحرانى، یوسف بن احمد بن ابراهیم، 1405 ق، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‏، چ 1،ج21.
9)       بیگدلی، عطاءالله، 1393 ش، تفاوت مبانی نظریه تعهدات در دو نظام رومی- ژرمنی و فقه امامیه و آثار آن در حقوق قراردادهای ایران و فرانسه، تهران، دانشگاه امام صادق علیه السلام، چ 1.
10)    الجبعی العاملی (شهید اول)، محمد بن مکى عاملى‏، 1410 ق، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، مصحح: محمد تقى مروارید- على اصغر مروارید، بیروت، دار التراث- الدار الإسلامیة، چ 1.
11)    الجبعی العاملی (شهید ثانى)، زین الدین بن على بن احمد عاملى‏، 1413 ق، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، چ 1،ج5.
12)    جعفرى لنگرودى ، محمدجعفر ، 1373 ش، حقوق اموال، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 3.
13)    ------------ ، 1382 ش، مجموعه محشی  قانون مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 2.
14)    ------------، 1388 ش، الفارق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 2، ج 1.
15)    ----------- ، 1390 ش، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 5،ج1.
16)    جونز، ویلیام تامس، 1383 ش، خداوندان اندیشه سیاسی، ترجمه علی رامین، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، چ 4، ج2.
17)    الحسینی المراغی، سید میرعبدالفتاح، 1418 ق، العناوین، قم، دفتر انتشارات اسلامی، حوزه علمیه قم، چ 1.
18)    الحکیم، سید محسن، 1391 ق، مستمسک العروة الوثقى، بیروت، دار احیاء التراث العربى، چ 4،ج13.
19)    حلّى، محقق نجم الدین جعفر بن حسن، 1408 ق، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ‏قم، اسماعیلیان ، چ 2،ج2.
20)    حلى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى‏، 1401 ق، أجوبة المسائل المُهَنَّائیة، قم، خیام،‏ چ 1.
21)    خراسانى، ملا محمد کاظم، 1415 ق، کفایه الاصول، قم، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ 3.
22)    روسو، ژان ژاک، 1390 ش، قرارداد اجتماعی، ترجمه سعید حبیبی، تهران، ابر سفید، چ 1.
23)    الزرقاء، مصطفی احمد، 1968 م،  المدخل الفقهی العام، بیروت، دارالفکر، چ 1،ج1.
24)    السبزوارى، محقق محمد باقر بن محمد مؤمن،‏ 1423 ق، کفایة الأحکام، قم، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ 1،ج1.
25)    السنهورى، عبدالرزاق احمد، بی تا، الوسیط فى شرح القانون المدنى الجدید، قاهره، دارالنهضه العربیه. چ 1،ج1.
26)    شهیدی، دکتر مهدی، 1380 ش، تشکیل قراردادها و تعهدات(حقوق مدنی)، تهران، مجد، چ 2، ج 1. 
27)    فروغی، محمدعلی، 1388 ش، سیر حکمت در اروپا، تهران، هرمس، چ 2.
28)    قاسمی، محسن، 1388 ش، شکل‌گرائی در حقوق مدنی، تهران، میزان، چ 1.
29)    قاضی، دکتر ابوالفضل، 1357 ش، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ 6.
30)    قائم‌مقامی، دکتر عبدالمجید، 1356 ش، حقوق تعهدات: نظریه کلی تعهدات قانون مدنی( ضمن مقایسه حقوق تعهدات آلمان و سوئیس و فرانسه) ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ 2.
31)    قمی (گیلانى، میرزا)، ابو القاسم بن محمد حسن، 1413 ق، ‏جامع الشتات فی أجوبة السؤالات، تهران، مؤسسه کیهان‏، چ 1،ج2.
32)    کاتوزیان، دکتر ناصر، 1371 ش، دوره مقدماتى حقوق مدنى اعمال، حقوقى، تهران، شرکت انتشار، چ 2.
33)    ------------ ، 1372 ش، حقوق مدنى، قواعد عمومى قراردادها، تهران، انتشارات بهنشر، چ 2،ج1.
34)    ------------ ، 1376 ش، حقوق مدنی، دوره عقود معین، مشارکت‌ها و صلح، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 4.
35)    ------------ ، 1380 ش، فلسفه حقوق ، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ 2، ج 1.
36)    ------------ ، 1380 ش، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، درس هایی از عقود معین، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 3، ج1.
37)    کلی، جان، 1382 ش، تاریخ مختصر تئوری حقوق در غرب،  ترجمه محمد راسخ ، تهران، طرح نو، چ 2.
38)    مظفر، محمد رضا، بی تا، اصول الفقه، قم، اسماعیلیان، چ 5.
39)    مغنیه، محمد جواد، 1421 ق،  فقه الإمام الصادق علیه السلام، قم، مؤسسه انصاریان، چ 2،ج4.
40)    مکارم شیرازى، 1411 ق، ناصر، القواعد الفقهیه، قم، مدرسه الامام امیرالمؤمنین، چ 3،ج2.
41)    نجفى، محمد حسن بن باقر، 1374 ش، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، تهران، دار إحیاء الکتب الاسلامیه، چ 3،ج27.
42)    نراقی، ملا احمد، 1375 ش، عوائدالایام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چ 1.
43)    یزدى طباطبایى، سید محمد کاظم، 1409 ق، العروة الوثقى، بیروت، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، چ 2،ج2.
44)    ---------------،  1415 ق،سؤال و جواب، مصحح: سید مصطفى محقق داماد، سید محمد مدنى بجستانى و سید حسن وحدتى شبیرى، تهران، مرکز نشر العلوم الإسلامی‏، چ 1.  
45)  Glyn Watkin , Thomas,(1999),  An Historical Introduction To Modern Civil Law , Aldershot: Ashgate, 1st  Ed.
46)  Ghestin, Jacques,(1993), Traité de droit civil: La formation du contrat, Volumes 1-2: Les obligations, paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence,  1st  Ed.
47)  Larombière, Léobon,(1862), Théorie et pratique des obligations, ou commentaire des titres III & IV, livre III du Code Napoléon, Art. 1101 à 1386,T: 1, Bruxelles: Durand, 1st  Ed.
48)  Mazeaud(s), (Henri, Jean, Léon), Chabas, François, Leçons,( 1995), de droit civil, tome 2, premier volume: Obligations: theorie generale,Edition7,par Chabas, François, Publisher Montchrestien, paris, 7 th  Ed.
49)  Nicholas ,Barry,( 1992), The French Law of Contract, clarindon press oxford pages, 2 th  Ed.
50)  Weill, Alex. Terré, François,( 1980),  Droit civil:les obligations, Dalloz, 1st  Ed.
51)  Yassari , Nadjma,( 1999),  The concept of freedom of contract in western and Islamic legal cultures, Thesis of Doctorate, university of Innsbruck, supervisors: fritz reichert facilides and William ballanyne, 1st  Ed.
 
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 5، شماره 2 - شماره پیاپی 16
شهریور 1397
صفحه 1-26
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار