پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

مفهوم و جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق اروپا و حقوق موضوعه ایران: با رویکردی به عدل و انصاف در فقه امامیه

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار گروه حقوق، دانشکده حقوق، دانشگاه مفید

2 استادیار گروه اقتصاد، دانشکده اقتصاد، دانشگاه مفید.

3 دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات، دانشگاه مفید.

چکیده

اصل حاکمیت اراده بنیادی­ترین قاعده در حقوق خصوصی و دارای آثار مهمی نظیر آزادی قراردادی و امکان خلق الگوهای جدید معاملاتی است. به همین دلیل اصل مزبور از اهمیت و قدمتی طولانی در دو نظام حقوقی غرب و اسلام برخوردار است. اصل حاکمیت اراده، از سویی ریشه در مبانی نظری و مباحث فلسفه حقوق دارد و از سوی دیگر دارای نتایج و کاربردهای فراوان عملی است؛ خصوصاً در زمان ما که گسترش روابط اقتصادی و نیازهای خاص تجاری چاره­ای جز تحول و نواندیشی در الگوهای قراردادی در سطح ملی و بین­المللی باقی نگذاشته است. چرایی طرح این اصل در هر نظام حقوقی، و مبانی و آثار گرایش به آن، و نیز نخستین نظریه­پردازان و پیشینه تاریخی طرح این اصل و تحولات آن سه محور مهمی است که در این مقاله طی دو گفتار جداگانه، ابتدا در نظام حقوقی غرب و سپس در نظام حقوقی اسلام به صورت تطبیقی مورد مطالعه قرار گرفته است. یکی از دستاوردهای این مطالعه، اثبات پیشگامی و تقدم زمانی گرایش به این اصل و پذیرش آثار آن در حقوق اسلام است. ضمناً نادرستی این گفته برخی استادان نیز پدیدار می‌گردد که وضع ماده 10 در قانون مدنی را  «به پیروی از نظریه حقوقیین اروپا» نسبت داده­اند. چندین قرن پیش از آنکه حقوقدانان و فیلسوفان اروپایی به اصل حاکمیت اراده روی آورده باشند، غالب فقهای نامدار امامیه به صراحت چنین نظریه‌ای را ابراز کرده بودند.

تازه های تحقیق

بر اساس ماده (3) و (4 )دستورالعمل 13، 93، غیرمنصفانه بودن شرط به این معناست که علیرغم اینکه شرط قراردادی به‌طور مشخص مورد مذاکره قرار نمی‌گیرد با حسن نیت نیز مخالف بوده و به عدم تعادل جدی بین حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد منجر شده و به ضرر مصرف‌کننده باشد. این تذکر لازم است که در قراردادهای استاندارد اصل بر عدم مذاکره‌ای بودن شرط می‌باشد چراکه بار اثبات ادعای مذاکره‌ای بودن شرط بر عهده‌ی فروشنده یا ارائه‌کننده کالا یا خدمات می‌باشد. گفتنی است که غیرمنصفانه بودن شرط مفهومی است که باید با توجه به ماهیت کالاها و خدمات، زمان قرارداد و همه‌ی رویدادهای منجر به انعقاد آن و نیز سایر شروط یا قراردادهای وابسته ارزیابی گردد که در این ارزیابی توجه به کیفیت زبانی شرط از حیث روشن و قابل‌فهم بودن حائز اهمیت است. علیرغم اینکه مباحث مربوط به شرط از مهم‌ترین مباحث مربوط به فقه مدنی محسوب می‌گردد، در کلام فقیهان و در منابع فقهی سخنی از شروط غیرمنصفانه به میان نیامده است. در حقوق موضوعه ایران نیز این مهم موردتوجه و تقنین قرار نگرفته و تنها برخی از قوانین که در پژوهش حاضر به آن‌ها اشاره شده است در راستای حمایت از مصرف‌کننده وضع گردیده است که در این قوانین نیز هیچ قاعده عامی جهت مبارزه با شروط غیرمنصفانه پیش‌بینی‌نشده به نحو شایسته و روشنی از شروط غیرمنصفانه و احکام آن‌ها سخنی به میان نیامده است؛ و با توجه به تشتت آراء فقیهان در زمینه عدل و انصاف و عدم پشتیبانی مشهور فقیهان از این امر، می‌توان چنین نتیجه گرفت که عدل و انصاف جایگاه مستقلی در استنباط احکام شریعت نداشته و شاید به همین خاطر است که مخالف انصاف بودن در بحث شروط موردتوجه فقیهان قرار نگرفته و به نظر می‌رسد که عدل و انصاف توان لازم برای کنترل شروط غیرمنصفانه قراردادی را ندارد و برای این امر باید، سایر بسترهای فقهی همچون؛ اختلال نظام، أکل مال به باطل، غرر و غیرمقدور بودن شرط مورد واکاوی قرار گیرد. علیرغم اینکه در حقوق اروپایی در جهت حمایت از مصرف‌کننده اقدامات معتنابهی صورت گرفته لیکن با توجه به‌دشواری تشخیص عدم موازنه بین حقوق و تعهدات و نیز احتراز از ابهام ناشی از عدم شفافیت کافی مفهومی و مصداقی غیرمنصفانه بودن که زمینه تشتت آراء قضایی و اعمال سلیقه‌های شخصی در این زمینه را فراهم می‌سازد، برای تسهیل تشخیص شروط غیرمنصفانه و جلوگیری از اختلافات احتمالی در برخی قوانین و دستورالعمل‌ها به‌صورتی غیر حصری شروطی به‌عنوان شروط غیرمنصفانه معرفی‌شده و دستورالعمل 13، 93 جامعه اقتصادی اروپا راجع به شروط غیرمنصفانه در قراردادهای منعقده با مصرف‌کننده دولت‌های عضو را ملزم به پذیرش و اعمال آن در تقنین داخلی خود نموده است؛ که به نمونه‌هایی از این قوانین اشاره شد؛ که بررسی فقهی این شروط به‌صورت اختصاصی و فارغ از مفاهیمی همچون عدل و انصاف در راستای بهبود بخشیدن به نظم اقتصادی ضروری به نظر می‌رسد.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

The Concept and Status of Unfair Terms in European Law and the Written Law of Iran: With an Approach to Justice and Fairness in Imamiyah Jurisprudce

نویسندگان [English]

  • sayyed abd al mottaleb ahmadzadeh bazzaz 1
  • MAJID REZAEE 2
  • sayyed mohammad sadegh Ghabooli Dorafshan 3

1 Assistant Professor, Department of Law, Faculty of Law, Mofid University

2 Assistant Professor, Department of Economics, Faculty of Economics, Mofid University.

3 Ph.D. student of jurisprudence and the principles of Islamic law, Faculty of Theology, Mofid University.

چکیده [English]

The unfair terms are one of the most important issues regarding consumer rights and life today cannot be imagined without using various consuming products. Meeting consumer needs is dependent upon the conclusion of contracts that are often associated with provisos. Additionally, the promptness of the societies' economic move and emergence of class gap has led one party to imposing unequal terms and ultimately more or perhaps the absolute domination of one's will to collapse and undermine justice and fairness. European states have always attempted to control such terms. This query, through examining the concept and status of unfair terms in the European and Iranian laws and some of the examples of unfair terns stipulated in Directive No. 93/13 of the European Economic Community and considering the opinions of the Imamiyah jurisprudents as to justice and fairness, has come to this conclusion that given the dispersion of the opinions of Imamiyah jurisprudents regarding justice and fairness, these concepts are not an appropriate tool for controlling unfair contractual terms. In this regard, other jurisprudential grounds such as system disorder, unlawful ownership and impossibility of the terns could be employed. Paying attention to lack of a general rule in Iranian laws in controlling these terms highlights this significant issue.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Unfair Terms
  • Justice and Fairness
  • European Law
  • Imamiyah Jurisprudence
  • Iranian Law
مراجع
1)    آخوند خراسانى، محمدکاظم، 1406ق، حاشیه المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، بی چا.
2)    آملی، میرزا محمدتقی، 1380ش، مصباح الهدی فی شرح العروه الوثقی، بی جا ، ، بی چا ،ج 9 و11و12.
3)    ابن ادریس حلّى، محمد بن احمد، ق1410، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ1، ج2و3.
4)    ابن فهد حلی، احمد بن محمد، 1407ق، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع ،قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ1،ج2.
5)    ابن منظور، ابوالفضل جمال‌الدین محمد بن مکرم،1414ق، لسان العرب ، بیروت، دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع. ،چ3،ج7و9.
6)    ابن‌بابویه، محمد بن على، 1413ق، من لا یحضره الفقیه، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین، چ2.
7)    اصفهانى، محمدتقی بن عبدالرحیم، بی­تا، الاجتهاد و التقلید (هدایة المسترشدین)، قم، مؤسسه آل البیت (ع)، چ1.
8)    اصفهانى، محمدحسین، 1418ق، حاشیة کتاب المکاسب ، قم، أنوار الهدى، چ1،ج3.
9)    امینی، منصور، عابدیان، میرحسین و کرمی، سکینه، «نحوه مقابله نظام‌های حقوقی با شروط ناعادلانه قراردادی و سکوت قانون حمایت از مصرف‌کنندگان»، مجله تحقیقات حقوقی، دوره 15، ش3.
10)انصاری، مرتضی بن محمدامین،  1421ق، صیغ العقود و الإیقاعات ، قم، مجمع اندیشه اسلامى، چ1.
11)__________، بی‌تا ب، قاعدة لاضرر و الید و الصحة و القرعة (فرائد الأصول)، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین، چ1.
12)__________،  1415ق ، کتاب المکاسب ،قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، ، چ1،ج6.
13)ایروانی، باقر، 1427ق،دروس تمهیدیه فی الفقه الاستدلالی علی المذهب الجعفری، قم، بی‌نا،چ2،ج3.
14)باقی زاده، محمدجواد و امیدی فرد، عبدالله، 1393ش، «ضرورت حفظ نظام و اختلال به آن در فقه امامیه»، ادیان، مذاهب و عرفان، شیعه شناسی،ش12(47).
15)بحر العلوم، محمد بن محمدتقی، 1403ق، بلغة الفقیه،تهران، منشورات مکتبة الصادق، چ4،ج2.
16)بحرانی، یوسف بن احمد،1405ق، الحدائق الناضره فی الاحکام العتره الطاهره، ، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چ1، ج 24.
17)بهبهانی، سید علی،1405ق، الفوائد العلیه-القواعد الکلیه، اهواز، دارالعلم،چ2،ج1.
18)بهبهانى، محمدباقر بن محمد اکمل،1417ق، حاشیة مجمع الفائدة و البرهان، قم، مؤسسة العلامة المجدد الوحید البهبهانی، چ1.
19)تبریزى، جواد، 1426ق، منهاج الصالحین ، قم، مجمع الإمام المهدی (عج)، چ1.
20)تقی زاده، ابراهیم، احمدی، افشین،1394ش، «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده 46 قانون تجارت الکترونیکی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، دوره 3، ش10.
21)جوهری، اسماعیل بن حماد،1410ق، الصحاح- تاج اللغه و صحاح العربیه ، بیروت،دارالملایین،چ1، ج3و4و5.
22)روحانی، سید صادق،  1429ق، منهاج الفقاهة، قم، انوار الهدى، چ5.
23)حسینى مراغى، عبد الفتاح بن علی، 1417ق، العناوین الفقهیة، ، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین، چ1.
24)حکیم، سید محسن، ،1416ق،مستمسک العروه الوثقی، قم،دارالتفسیر،چ1، ج9.
25)خمینی، سید روح الله،1421ق، کتاب البیع ، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى،چ1، ج1و2و3.
26)خورسندیان، محمدعلی و شراعی، الهام، 1395ش، «مبانی قاعده نفی اختلال نظام در فقه اسلامی و حقوق موضوعه»، فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال 49، ش 1.
27)خوئی، سید ابوالقاسم، (بی‌تا الف)، مصباح الفقاهة، بی‌جا، بی‌نا.
28)__________،  (بی‌تا)،موسوعه الامام الخوئی، قم،مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی ،چ1، ج25و41.
29)__________، ( بی‌تا)، المستند فی شرح العروه الوثقی-کتاب الخمس، بی‌جا، بی‌نا.
30)دهخدا، علی‌اکبر،1342ش، بی چا، لغت‌نامه، تهران، دانشگاه تهران.
31)راغب اصفهانی، حسین بن محمد، 1412ق، مفرادت الفاظ القرآن،  شام، دارالعلم- دارالشام،چ1.
32)رشتى، حبیب‌الله بن محمدعلی، 1407ق، فقه الإمامیة، قسم الخیارات، قم، کتابفروشى داورى، چ1.
33)زبیدی واسطی، سید محمد،1414ق،  تاج العروس من جواهر القاموس، ، بیروت، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع،چ1، ج10.
34)ساردویی نسب، محمد و کاظم پور، سید جعفر،1390ش، «مؤلفه‌های غیرمنصفانه بودن قرارداد»، مجله حقوقی دادگستری،  سال 75، ش 75.
35)سبحانی، جعفر،  ق1415 ،الف، الرسائل الأربع، ،قم، مؤسسه امام صادق (ع)، چ1.
36)__________، 1415ق، نظام الارث فی الشریعه الاسلامیه الغراء، قم، موسسه الامام الصادق (ع)،چ1.
37)سبزواری، سید عبدالاعلی،1413ق،  مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام ،  قم، مؤسسه المنار،چ4، ج18.
38)سیفی مازندرانی، علی‌اکبر،1425ق، مبانی الفقه الفعال فی القواعد الفقهیه الاسلامیه ، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین،چ1، ج1.
39)سیوری حلّی (فاضل مقداد)، 1404ق، التنقیح الرائع فی مختصر الشرائع ، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى، چ1، ج2.
40)شبیرى زنجانى، سید موسى، 1419ق، کتاب نکاح، قم، مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز، چ1.
41)شهید اول، محمد بن مکى، بی­تا، القواعد و الفوائد، قم، کتاب‌فروشی مفید، چ1، ج2.
42)شهید ثانی، زین الدین بن علی،1410ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، کتاب‌فروشی داوری ،چ1، ج6.
43)__________،  1410ق، الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعه الدمشقیۀ،قم، کتاب‌فروشی داوری، چ1.
44)طباطبایی‌یزدی، سید محمدکاظم،  1421ق، حاشیة المکاسب،قم، مؤسسه اسماعیلیان، چ2،ج 1و2.
45)طباطبایى قمّى، سید تقى،  1413ق، عمدة المطالب فی التعلیق على المکاسب ، قم، کتاب‌فروشی محلاتى، چ1.
46)طوسی، محمد بن حسن، 1387ق، المبسوط فی فقه الإمامیة ، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چ3.
47)عاملی کرکی، على بن حسین، 1414ق، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم، مؤسسه آل البیت (ع)، چ2.
48)عبدالرحمن، محمود، بی‌تا، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیه، بی‌جا: بی‌نا، بی چا ،ج1.
49)عراقی، آقا ضیاءالدین، بی‌تا، نهایه الافکار، ، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین،چ1، ج4.
50)علامه حلی، حسن بن یوسف،  1410ق، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان ، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین، چ1،ج1.
51)__________، 1414ق، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسه آل البیت علیهم‌السلام، چ 1،ج 9 و 10.
52)فاضل لنکرانی، محمد،1423ق، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله- الخمس و الانفال،  قم مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)،چ1.
53)فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1389ش،درس خارج فقه،  کتاب البیع بر اساس تحریرالوسیله، قم: fazellankarani.com.
54)فیومی، احمد بن محمد، بی تا،المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی ، قم، منشورات دارالرضی،چ1، ج2.
55)قطب راوندى، سعید بن هبه اللّه، 1405ق، فقه القرآن ، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفی، چ2،ج2.
56)کریمی قمی، حسین، 1420ق،قاعده القرعه، قم،مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)،چ1.
57)کلینى، محمد بن یعقوب،1407ق، الکافی،تهران، دار الکتب الإسلامیة، چ4.
58)مامقانى، محمدحسن بن عبد اللّه، 1316ش، غایة الآمال فی شرح کتاب المکاسب،قم، مجمع الذخائر الإسلامیة، چ1،ج3.
59)محقق داماد، سید مصطفی، 1388ش، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران،مرکز نشر علوم اسلامی،چ3.
60)مصطفوی، سید محمدکاظم،1421ق، مائه قاعده فقهیه،  قم،دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین،چ4.
61)مقدس اردبیلی، احمد بن محمد،  بی­تا، زبدة البیان فی أحکام القرآن ، تهران، المکتبة الجعفریة لإحیاء الآثار الجعفریة، چ1.
62)مکارم شیرازى، ناصر،  1425ق، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح، قم، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب (ع)، چ 1.
63)__________، 1411ق، القواعد الفقهیة، قم، مدرسه امام امیر المؤمنین (ع)، چ3.
64)ملک افضلی اردکانی، محسن، 1396ش، «حفظ نظام مقصد اساسی شریعت در فقه و قانون‌گذاری در نظام حقوقی اسلام»، مجموعه مقالات کنگره بین‌المللی علوم انسانی اسلامی، دوره سوم، ش6.
65)منتظری نجف‌آبادی، حسین‌علی، 1409ق، ب، دراسات فی ولایة الفقیه و فقه الدولة الإسلامیة، قم، نشر تفکر، چ2.
66)__________،  1409ق،کتاب الزکاه، قم، مرکز جهانی مطالعات اسلامی،چ2، ج4.
67)نجفی، محمد حسن،1404ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت،دار احیاء التراث العربی،چ7، ج26و31.
68)نراقى، احمد بن محمد مهدى، 1417ق، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ1.
69)ورعی، سید جواد، 1393ش، «قاعده اختلال نظام؛ مفاد و قلمرو آن در فقه»، حکومت اسلامی، سال 19،ش1.
70)      A.GARNER, BRYAN & WEST, THOMSON, BLAKS LAW DICTIONARY, EIGHTH EDITION.
71)      Cassinis Paolo,( 2014) The administrative protection against unfair contract terms in Italy: first-year-enforcement activity, Rivista italiana di antitrust, Italian antitrust review, sectoral columns, N, 1.
72)      Dean, Meryll,( 1993) “Unfair Contract Terms: The European Approach”, The Modern Law Review Limited, Blackwell Publishers, (MLR 56: 4, July).
73)      Ewoud: HONDIUS, The reception of the directive on unfair terms in consumer contract by member states, moolengraaff instituunt voor privatrecht university.
74)      House of Commons Library,( 1996) The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations(research paper 96، 93), lorian convay, Business & Transport Section.
75)      Longman, (1386)handy learner’s dictionary of American English, Farhang-nama & Ketab Arad, 6th Ed.
76)      Miller, Lucinda, (2007 )“After the Unfair Contract Terms Directive; Recent European Directives and English Law, ERCL, vol. 1.
77)      Nebbia, Paolisa,( 2007) Unfair Contract Terms in European Law; A Study in Comparative and EC Law, Oxford & Portland, Hart Publishing.
78)      Oxford, (2006)advanced learner’s dictionary of current English, Ayande-sazan & Shahre-AB, 7th Ed.
79)      The law commission; the Scottish law commission, (2012)unfair terms in consumer contracts: a new approach, crown.
80)      Tremml, Bernd,( 1999) “Institution of the European Community”, Key Aspects of German Business Law, eds. Bernd Tremml & Bernard Buecker, Berlin, Springer.
81)      Twigg, Christian, (1999 )“The Unfair Terms in consumer's Contracts Regulations: New Powers for the Regulators and Consumers Association”, Util. Law Rev, (2) Mar- Apr 2000.
82)      Weatherill, Stephen,( 2005) EU consumer's Law and Policy, Cheltenham & Northampton, Eduard Elgar Publishing.
83)      Zerres, Thomas, principles of the German law on standard terms of contract, university of applied sciences Erfurt.
84)      Tonner, Klaus,( 1994) “The European Influence on German Consumer Law”, Journal of Consumer Policy, Kluwer: Academic Publishers.
85)      European Communities Commission, “Unfair terms in Contract concluded with consumers”, office for official publications of the European communities, Belgium, 1984.
86)      Oxford English Dictionary,( 2007) Oxford &New York, Oxford University Press, , vol1-2, Sixth edition.
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 5، شماره 3 - شماره پیاپی 17
آذر 1397
صفحه 1-34
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار