پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

تأثیر تخلف از انجام تعهدات قراردادی در پیدایش حق فسخ (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و برخی نظام های حقوقی اسلامی و غربی)

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسندگان

1 دانش آموخته ی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده علوم اداری و اقتصادی، دانشگاه فردوسی مشهد.

2 دانشیار گروه حقوق، دانشکده علوم اداری و اقتصادی، دانشگاه فردوسی مشهد.

3 استادیار گروه حقوق، دانشکده علوم اداری و اقتصادی، دانشگاه فردوسی مشهد.

چکیده

در خصوص نقض تعهدات قراردادی این سئوال مطرح است که آیا فسخ قرارداد به عنوان ضمانت اجرای نقض یادشده مورد پذیرش است یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ، آیا دادگاه نقشی در اعمال فسخ دارد یا اینکه فسخ با اراده خود متعهدله انجام می­شود؟ به علاوه آیا الزام قضایی متعهد به انجام تعهد، پیش­نیاز فسخ است یا اینکه آن دو هم عرض یکدیگر می­باشند؟ این پژوهش با روشی توصیفی-تحلیلی و تطبیقی، این مسئله را در حقوق ایران و نظام حقوقی عراق (به عنوان دو عضو خانواده کشورهای اسلامی) و  نیز کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا مصوب 1980 و حقوق فرانسه (به عنوان نمونه­هایی از نظام­های حقوقی غربی) مطالعه نموده است. بررسی‌ها نشان می‌دهد که امکان فسخ در همه این نظام­ها پذیرفته شده ولی در مورد قلمرو فسخ و دخالت دادگاه در آن و نیز رابطه طولی و عرضی فسخ با الزام متعهد به اجرای عین تعهد اختلاف است. در حقوق ایران اصولاً پیش­نیاز پیدایش حق فسخ، الزام قضایی متعهد به انجام تعهد می­باشد در حالی که در حقوق عراق، کنوانسیون و حقوق فرانسه الزام قضایی متعهد به انجام تعهد و فسخ، دو ضمانت اجرا در عرض یکدیگر هستند. در حقوق عراق، فسخ با دخالت دادگاه اعمال می­شود ولی در کنوانسیون، حقوق فرانسه و حقوق ایران، امکان فسخ با اراده یکجانبه و بدون مراجعه به دادگاه وجود دارد هر چند در جزئیات با یکدیگر تفاوت­هایی دارند.

تازه های تحقیق

بررسی‌ها نشان داد در حقوق عراق فسخ قضایی، به عنوان ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی پذیرفته شده و متعهدله میان دعوی اجرای تعهد و دعوی فسخ مخیر است لیکن اصولاً دادگاه در زمینه پذیرش یا رد تقاضای فسخ، تعیین‌کننده دارد. از این جهت حقوق عراق با حقوق فرانسه قبل از اصلاحات 2016 قانون مدنی فرانسه مقاربت دارد. در حقوق ایران به تبع فقه امامیه، اصولاً حق فسخ برای متعهدله شناسایی شده و اعمال آن با وی می­باشد و قاعده عمومی، ترجیح اجرای قرارداد بر فسخ آن است. البته در مواردی که تقدم اجرای قرارداد بر فسخ قرارداد متضمن تضرر متعهدله است، قاعده یادشده با انتقاد روبرو است و تخییر متعهدله در مطالبه اجرای تعهد یا فسخ قرارداد شایسته است. کنوانسیون بیع بین‌المللی حق فسخ را در موارد نقض اساسی قرارداد پذیرفته است و اعمال فسخ نیازمند مطالبه از دادگاه نیست بلکه با اخطار فسخ به متعهد صورت گرفته و برای نفوذ آن ارسال اخطار با وسایل مناسب کافی است. بنابراین کنوانسیون از این جهت که در مواردی فسخ را هم­عرض مطالبه اجرای تعهد پذیرفته است با حقوق عراق شباهت دارد و از این جهت که فسخ را نیازمند حکم دادگاه نمی‌‌‌داند با حقوق ایران مقاربت دارد. اشکال وارد بر کنوانسیون، مبهم بودن مفهوم نقض اساسی است. در خصوص حقوق فرانسه، قانون مدنی این کشور قبل از اصلاحات 2016، مبتنی بر فسخ قضایی بوده است لیکن اقتضائات اقتصادی موجب شده فسخ با اراده متعهدله نیز در اصلاحات 2016 در کنار فسخ قضایی پذیرفته شود. البته این نوع فسخ مربوط به مواردی است که عدم اجرای قرارداد به­اندازه کافی سنگین باشد و اعمال آن نیز از راه اخطار فسخ به متعهد صورت می­گیرد و برای نفوذ فسخ وصول اخطار به متعهد لازم است. در مقام ارائه پیشنهاد به­نظر می‌رسد در فرض نقض تعهدات قراردادی مخیّر دانستن متعهدله در انتخاب فسخ یا تقاضای اجبار متعهد به انجام تعهد با توجه به اینکه اجبار به انجام تعهد هزینه و مشقتهای زیادی دارد با اقتضائات عرفی زمان فعلی مناسبت بیشتری دارد. بنابراین پیشنهاد می‌شود قانونگذار ایران نیز با مسامحه نظریه تخییر را بپذیرد، خصوصا اینکه این نظر پشتوانه فقهی دارد و راه‌حلی میانه است. البته قانونگذار می‌تواند امکان استفاده از فسخ را به اخطار مطالبه انجام تعهد مقید نماید تا به­نوعی ترجیح اجرای قرارداد بر فسخ آن حفظ گردد. از سوی دیگر با توجه به هزینه‌ها و مشکلاتی که دعوی فسخ قضایی برای متعهدله به­دنبال دارد پیشنهاد می‌شود، حقوق عراق نیز فسخ قرارداد را پس از اخطار مطالبه انجام تعهد، در اختیار متعهدله قرار دهد و برای قاضی نقش پسینی قائل گردد. در خصوص کنوانسیون و حقوق فرانسه نیز پیشنهاد می­شود که مفهوم نقض اساسی (در کنوانسیون) و مفهوم «به اندازه کافی سنگین» (در قانون مدنی فرانسه) با ملاکهای روشنی تبیین گردد تا ابهامات آن رفع گردد.

 

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Effect of Violating the Contractual Obligations in Emergence of the Avoidance: A Comparative Study of Iranian Law and Some Islamic and Western Legal Systems

نویسندگان [English]

  • Ali Khairi.Jebur 1
  • Sayyed Mohammad Mahdi Qabuli Dorafshan 2
  • azam Ansari 3

1 MA in Private Law, Faculty of Economic and Administrative Sciences, Ferdowsi University of Mashhad.

2 Associate Professor, Department of Law, Faculty of Economic and Administrative Sciences, Ferdowsi University of Mashhad

3 Assistant Professor, Department of Law, Faculty of Economic and Administrative Sciences, Ferdowsi University of Mashhad

چکیده [English]

There is a question regarding violating contractual obligations: whether the avoidance of the contract is acceptable as a remedy? And if the answer is positive, does the court play a role in applying the avoidance or promisee can abolish it by himself? Also is judicial enforcement to specific performance the prerequisite of the avoidance or both of them are in the same level? This research, through a descriptive-analytic and also comparative method, has studied this issue in Iranian and Iraqi law (as two members of Islamic legal system) and the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and French Law (as examples of the western legal system) as well. The studies demonstrate that the possibility of avoidance is accepted in all of these legal regimes, however, there are some differences in the scope of avoidance and interference of the court in it and also horizontal or vertical relation of the abolition with enforcing the promisor to specific performance. In Iranian law, in principle, judicial enforcement of the promisor to specific performance is the prerequisite of the emergence of avoidance while in Iraqi law, the Convention and French law enforcing to specific performance and the avoidance are in the same level. In Iraqi law avoidance is performed through the intervention of the court but in the Convention, French law and Iranian law avoidance is possible unilaterally and without recourse to the court; nevertheless there are some differences among these legal systems in details.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Islamic Law
  • Law of the West
  • Judicial Enforcing to Obligation
  • Court Intervention in Avoidance
  • Convention on Contracts for the International Sale of Goods
  • Breach of Contractual Obligations
مراجع
1)    اراکى، محمدعلى، 1414ق، الخیارات، قم، مؤسسه در راه حق، چ1.
2)    اشلختریم، پیتر، 1396ش، مقدمه ای بر حقوق بیع بین المللی کالا، با ترجمه کاظمی نجف آبادی، عباس و محبوب، سعید، تهران، انتشارات جنگل، چ1.
3)    اصفهانى، سید ابوالحسن، 1422ق، وسیلة النجاة (مع حواشی الإمام الخمینی)، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، چ1.
4)    اصفهانى، محمدحسین، 1418ق، حاشیة کتاب المکاسب، قم، أنوار الهدى، چ 1، ج5.
5)    امام خمینى، سید روح­اللّه، 1421ق، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس­سره، چ1، ج 4.
6)    امامی، سید حسن، 1375ش، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چ12، ج1.
7)    ایروانى، باقر، 1427ق، دروس تمهیدیة فی الفقه الاستدلالی على المذهب الجعفری، قم، بی­نا، چ2، ج2.
8)    ایروانى، على بن عبدالحسین، 1406ق، حاشیة المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چ1، ج2.
9)    بحرانى، یوسف بن احمد، 1405ق، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ1، ج 19.
10)الجارحی، مصطفی، 1988م، فسخ العقد، دراسه مقارنه فی القانونین المصری و الفرنسی، القاهره، دارالنهضة العربیه، چ1.
11)جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1382ش، مجموعه محشی قانون مدنی، تهران، کتابخانۀ گنج دانش، چ2.
12)حسینى روحانى، 1429ق، سید صادق، منهاج الفقاهة، قم، انوار الهدى، ج6.
13)حسینى روحانى، سید محمد، 1420ق، المرتقى إلى الفقه الأرقى-کتاب الخیارات، تهران، مؤسسة الجلیل للتحقیقات الثقافیة (دارالجلی)، ج2.
14)خورسندیان، محمدعلی و محمدی بصیر، فرهاد، 1396ش، «الزام به اجرای عین تعهدات قراردادی در حقوق ایران در مقایسه با اسناد نوین حقوق خصوصی»، دو فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، 22 (79 و 80).
15)دفتر خدمات حقوقی، 1367ش، «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا (مورخ 1980)»، مجله حقوقی. 10 (9).
16)الذنون، حسن­علی، 1976م، النظریة العامه للألتزامات، بغداد، المکتبة القانونیه.
17)الذنون، حسن­علی، 1946م، النظریة العامه للفسخ فی الفقه الاسلامی و القانون المدنی دراسه مقارنه، القاهره، مطبعة نهضة مصر.
18)رشتى، میرزا حبیب­الله، 1407ق، فقه الإمامیة، قسم الخیارات، قم، کتابفروشى داورى، چ1.
19)سبزوارى، سید عبدالأعلى، 1413ق، مهذّب الأحکام، قم، مؤسسه المنار، چ4، ج19.
20)سید مرتضى، على بن حسین، 1415ق، الانتصار فی انفرادات الإمامیة، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ1.
21)الشرقاوی، محمود سمیر، 2001م، العقود التجاریه الدولیه، دراسه خاصه لعقد البیع الدولی للبضائع، القاهره، دارالنهضة العربیه.
22)شفیق، محسن، 1988م، اتفاقیه الامم المتحده بشأن البیع الدولی للبضائع، دراسه فی قانون التجاره الدولی، القاهره، دارالنهضة العربیه.
23)شهیدی، مهدی، 1387ش، حقوق مدنی 6، تهران، انتشارات مجد، چ9.
24)شهیدی، مهدی، 1383ش، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهدات، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چ2، ج3.
25)شهید اول، محمد بن مکى عاملى، 1410ق، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیه، بیروت، دار التراث-الدار الإسلامیة، چ 1.
26)شیخ صدوق، محمّد بن على بن بابویه قمّى، 1413ق، من لایحضره الفقیه، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ2، ج3.
27)شیخ طوسى، محمد بن حسن، 1407ق، تهذیب الأحکام، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چ4، ج7.
28)شیروی، عبدالحسین، 1377ش، «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد در حقوق ایران»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، 1 (1).
29)شیروی، عبدالحسین، 1396ش، حقوق قراردادها، انعقاد، آثار و انحلال، تهران، سازمان مطالعه و تدوین علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، پژوهشکده تحقیق و توسعه علوم انسانی.
30)شیخ انصاری، مرتضى بن محمد امین، 1415ق، کتاب المکاسب، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چ1، ج5.
31)شیخ طوسى، محمد بن حسن، 1387ق، المبسوط فی فقه الإمامیة، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چ3، ج2.
32)صادقی نشاط، امیر، 1388ش، «حق فسخ قرارداد با وجود امکان الزام به اجرا در حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی (مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی)، دوره 39، شماره4.
33)صفایی، سید حسین، 1385ش، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، ج2.
34)صفایی، سیدحسین، کاظمی، محمود، عادل، مرتضی و میرزانژاد، اکبر، 1392ش، حقوق بیع بین‌المللی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
35)طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم، 1419ق، العروة الوثقى(المحشّى)، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ1، ج5.
36)عبدالحمید، خالد احمد، 2002م، «فسخ عقد البیع الدولی وفقاً لإتفاقیه فیینا لعام 1980»، مذکر لنیل درجة­الدکتوراه فی الحقوق، کلیه الحقوق، جامعة القاهره.
37)عجیل، طارق کاظم، 2013م، المطول فی شرح القانون المدنی، دراسه معمقه و مقارنه بالفقه الغربی و الاسلامی، بیروت، مکتبه زین الحقوقیه، ج3.
38)عسگری، جعفر، اسماعیلی، محسن، 1394ش، «رابطۀ طولی یا عرضی حق اجبار و حق فسخ در اثر تخلف از شرط»، دانشنامه حقوق مدنی، 4 (2).
39)علامه حلّى، حسن بن یوسف، 1414ق، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسه آل­البیت علیهم السلام، چ 1، ج10.
40)قاسم زاده، سیدمرتضی، 1393ش، حقوق مدنی، عقد بیع و شروط و خیارات، تهران، بنیاد حقوقی میزان.
41)قاسم زاده، سیدمرتضی، ره پیک، حسن و کیایی، عبدالله، 1384، تفسیر قانون مدنی، اسناد، آراء و اندیشه‌های حقوقی، تهران، سمت.
42)کاتوزیان، ناصر، 1384ش، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ7، ج1.
43)کاتوزیان، ناصر، 1376ش، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ4، ج3.
44)کاتوزیان، ناصر، 1378ش، دوره عقود معین، حقوق مدنی، تهران، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، ج1، چ7.
45)کاتوزیان، ناصر، 1385ش، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ11.
46)کاشف الغطاء، على بن جعفر، 1422ق، شرح خیارات اللمعة، قم دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
47)کلینى، محمد بن یعقوب، 1407ق، الکافی، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چ4، ج5.
48)لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاری الدولی، 2011م، اتفاقیة الأمم المتحدة بشأن عقود البیع الدولی للبضائع، نیویورک، الأمم المتحدة.
49)مامقانى، عبد اللّه، 1350ق، نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، قم، مجمع الذخائر الإسلامیة، چ 1.
50)مکارم شیرازى، ناصر، 1428ق، انوار الأصول، ج2، قم، بی­نا.
51)موسوی خویی، سید محمد تقى، 1414ق، الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود، بیروت، دار المؤرخ العربی، ج1.
52)موسوى بجنوردى، سید حسن، 1419ق، القواعد الفقهیة، ج3، قم، نشر الهادی.
53)موسوى خمینى، سید روح اللّه، 1421ق، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، ج5.
54)موسوى خویى، سید ابو القاسم، بی‌تا، مصباح الفقاهة، ج7، بی‌نا، بی‌جا.
55)موسوى خویى، سید ابو القاسم، 1410ق، منهاج الصالحین، قم، نشر مدینة العلم، چ28، ج2.
56)موسوى خویى، سید ابو القاسم، 1418ق، موسوعة الإمام الخوئی، قم، مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی ره، چ1، ج30.
57)المیاحی، فوزی کاظم، 2015م، انحلال العقد الفسخ و الاقاله فی القانون المدنی العراقی، بغداد، نشر و توزیع مکتبة صباح.
58)وایت تیکر، سیمون، 1385ش، اصول قراردادها در حقوق فرانسه، مترجم حسن ره پیک، تهران، انتشارات خورسندی، چ1.
59)هانولد، جان او.، 1394ش، حقوق متحدالشکل بیع بین المللی کالا طبق کنوانسیون 1980 ملل متحد، ترجمه مافی، همایون، امیرخان، نارک، تقدیر، محمد کاظم، جمشیدی، مادح و حسینی مدقق، سید عقیل، تهران، انتشارات مجد، چ1.
60)  Bénabent, Alian et Aynès, Laurent, (2016), Réforme du droit des contrats et des obligations : aperçu general, Recueil Dalloz.
61)  Bénabent, Alian, (1995), Droit civil, les obligations, Montchrestien, 5º éd.
62)  Delebecque, Philippe et Pansier, Frérdéric-Jérôme, (2016), Droit des obligations, Paris: Lexis Nexis, 7e éd.
63)  Do Carmo Silva, Jean-Michel, (2016), Les consécrations et changements opérés par la réforme du droit des contrats, , Available at: https://www.village-justice.com/articles/IMG/pdf_synthese_reforme_droit_contrat_2016.pdf (1ast visited: 2/1/2019)
64)  Doka Boura, Aude, (2017), Le juge du contrat et la clause résolutoire, Université de Nantes, Français.
65)  Huber, Peter & Mullis, Alastair, (2007), The CISG A new textbook for students and practitioners; Germany: Sellier. European law publishers.
66)  Larroumet, Christian, (2007), Droit Civil, T. III, les obligations, le contrat, 2e partie, effets, Paris. Economica, 6 éd.
67)  Magnus, Ulrich, (2005), “The Remedy of Avoidance of Contract Under CISG - General Remarks and Special Cases”. Journal of Law and Commerce, vol. 25
68)  Malaurie Ph. et Aynès L., (1995), Cours de Droit Civil, T. 5, les obligations, Paris: Éditions Cujas, 6º éd.
69)  Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
70)  Saidani, Hariz, (2016), La rupture du contrat. Droit. Université de Toulon, Français.
71)  Terré, François, (2016), La réforme du droit des obligations, Paris: Éditions Dalloz.
72)  weill, Alex et Terré, François, (1980), Droit Civil, les obligations ; Paris: Dalloz, 3° éd.
 
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 5، شماره 4 - شماره پیاپی 18
اسفند 1397
صفحه 91-122
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار