پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

نقش آفرینی قاعده حل‌تعارض به پشتیبانی روش‌های حل‌تعارض (با بهره مندی ازآورده های حقوق تطبیقی)

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسنده

استادیار گروه حقوق ،دانشکده علوم انسانی، دانشگاه کاشان.

10.22091/csiw.2020.3623.1455

چکیده

اعمال انحصاری روش دوجانبه در حقوق بین ­الملل خصوصی ایران مسائلی در پی دارد. در مرحله ایجاد حق، این روش باعث تعیین قانون بیگانه درحوزه‌هایی می‌شود که صلاحیت قانون ماهوی مقردادگاه محرز­ است. به­ علاوه، این روش احاله را توجیه نمی­کند. استدلال قیاس منطقی روش و عدم امکان سازگاری قاعده با موضوعات خاص مسئله‌ساز است. در مرحله اجرای حق، حکم دادگاه بیگانه مستند به قانون غیرصالح به موجب قاعده حل‌تعارض ایران شناسایی ‌نمی‌شود. می ­توان با بهره­ مندی از آورده­ های حقوق تطبیقی و با روش توصیفی-تحلیلی مسائل را حل کرد. در مرحله ایجاد حق، قاعده حل‌تعارض باید با روش یک‌جانبه نیز نقش ­آفرینی ­‌کند تا اعمال قوانین فوق امری مقرّ دادگاه و احاله توجیه­ پذیر باشد. در مرحله اجرای حق، ترکیب روش­های یک­جانبه و «شناسایی» باعث می­شود صرفاً حکم دادگاه بیگانه در تعارض با قانون فوق ­امری ایران شناسایی نگردد تا راهکارهای سیستم­ های حقوقی دیگر لحاظ شوند. دراین صورت، اثر نظم عمومی افزایش خواهد یافت تا منافع ملی در قربانگاه هماهنگی راه کارها از بین نرود.

تازه های تحقیق

بهره­ گیری مناسب از تمام روش­های حل تعارض تعادلی آرمانی میان منافع ملی و راهکارهای سیستم­های حقوقی دیگر ایجاد می­کند. اعمال خودخواهانه روش دوجانبه در تمام مراحل وجودی حق منجر به نادیده­ گرفتن قواعد فوق­ امری مقرّ دادگاه، احاله و آرای دادگاه­ های بیگانه می ­شود. لازم است بهره­ مندی از روش­های یک­جانبه و شناسایی در دستورکار قرارگیرد، بدون این­که در این مورد نیز افراطی صورت گیرد؛ مناسب است در مرحله ایجاد حق روش یک­جانبه به صورت استثنایی پذیرفته و در مرحله اجرای حق اثر نظم عمومی تقویت شود. در چنین سیستمی درکنار قواعد دوجانبه جایگاهی ویژه به قواعد فوق امری مقردادگاه اختصاص داده می­شود تا به صورت یک­ جانبه­ برخی از موقعیت­ های حقوقی را دربرگیرند. اگر پذیرش احاله درجه دو هماهنگی راهکارها را به ارمغان آورد، قاضی با ترکیب روش­های یک و دوجانبه آن را می­ پذیرد. در مرحله اجرای حق ضمن جلوگیری از شناسایی آرای خارجی مخالف با قواعد فوق امری، برخی از قواعد امری در موضوع احوال شخصیه اتباع کشور مقردادگاه ارزش نظم عمومی بین ­المللی می ­یابند. بدین ترتیب، در یک رنگین­ کمان، هفت رنگ روش­های یک­جانبه، دوجانبه و شناسایی، قواعد امری و فوق امری، اثرکاهش­یافته و افزایش ­یافته نظم عمومی در­کنار یکدیگر قرار می­گیرند. می­توان با به­ کارگیری معیارهای دقیق مرزهای میان این هفت رنگ را تشخیص داد. به باور نگارنده، یک یا چند ارزشی بودن قاعده در تمایز روش یک جانبه و دوجانبه، درجه آمره بودن قاعده در تفکیک قواعد امری و فوق امری، ارتباط موضوع با مقردادگاه در تشخیص شدت واکنش نظم عمومی و عدم تعارض حکم دادگاه صالح خارجی با قاعده فوق امری مقردادگاه در اعمال روش شناسایی تعیین­ کننده هستند.      

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Role- Playing of Conflict Resolution Rule by the Support of Conflict R esolution Methods (Through Using Comparative Law)

نویسنده [English]

  • seyyed abbas seyyedi arani

Assistant Professor, Faculty of Humanities, University of Kashan.

چکیده [English]

The exclusive application of the bilateral method to the Iran private international law entails some issues. In the stage of creating the right, this method determines the foreign law in areas where the jurisdiction of the substantive law of the court is well-established. In addition, this method does not justify the renvoi. The reasoning of the logical analogy of the method and the impossibility to adapt the rule to specific issues is problematic. In the stage of performing the right, the decision of the foreign court according to an unqualified law is not recognized under the rule of conflict resolution in Iran. These issues can be solved through using comparative law and by means of an analytic-descriptive method. In the stage of creating the right, conflict resolution rule must have a role by unilateral method so that applying overriding laws and the renvoi can be justifiable. In the stage of performing the right, the combination of unilateral methods and "recognition" brings the fact that merely a foreign court ruling in conflict with the overriding law of is not recognized in order to taking into account of other legal systems' solutions. In this case, the effect of the public order will be increased so that the national interests not to be sacrified in the altar of coordinating solutions.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Bilateralism
  • Recognition
  • Selection of the Appropriate Law
  • Overriding Law
  • Unilateralism
مراجع
1)      الماسی، نجاد‌علی،1396ش،حقوق بین‌الملل خصوصی،تهران،نشر‌میزان.
2)      الحرالعاملی، محمدبن­الحسن؛1414ق،وسائل­الشیعه، قم،موسسه­آل­البیت لاحیاءالتراث، ج 22. 
3)      بجنوردی، سیدمحمدحسن، بی­تا، قواعدالفقهیه، قم، دارالکتب العلمیه، ج3.
4)      بهنود،یوسف،1369ش، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین به انضمام مباحثی از احوال شخصیه اقلیت­های دینی(زرتشتی، کلیمی، مسیحی)، ارومیه، انتشارات انزلی.
5)      خدا بنده­لو،احمد،1392ش،«قلمرو رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در حقوق ایران»، مجله رویه­قضایی، ش4و5.
6)      خمامی‌زاده،فرهاد،1376ش،«تنوع قواعدحل‌تعارض»،مجله تحقیقات حقوقی،ش‌21.
7)      دانش­پژوه،مصطفی،1392ش،«تعارض قوانین در فقه و حقوق اسلام از انکار تا اثبات»،مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی،ش1.
8)      -------------،1394ش،«اجرای قاعده الزام در دعاوی بین­المللی به مثابه قاعده حل تعارض»، فصلنامه حقوق تطبیقی، ش103.
9)      سلجوقی، محمود،1387ش،حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران، نشر میزان، ج 2.
10)  شریعت­باقری، محمدجواد،1396ش،حقوق بین‌الملل خصوصی،تهران،نشر میزان.
11)  شهیداول (محمدبن مکی عاملی)، بی تا، اللمعه­الدمشقیه، بیروت، دارالاسلامیه.
12)  شهیدی،مهدی،1393ش،آثار قراردادها و تعهدات،تهران،انتشارات مجد.
13)  ----------، 1376ش،«قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین‌الملل خصوصی»،مجله تحقیقات حقوقی، ش‌19.
14)  شیخ طوسی،محمد بن الحسن، بی‌تا،المبسوط فی­الفقه­الامامیه،­کتاب الفرائض­و­المواریث، سایت­کتابخانه مدرسه فقاهت، ج 4.
15)  طباطبایی،سیدمحمدحسین،1394ش،تفسیرالمیزان، قم،نشراسماعیلیان، ج 16.
16)  فاضل­لنکرانی،شیخ محمد،1383ش،قواعدالفقهیه،قم،مرکز فقه­الأئمه­الأطهار( ع)‌.
17)  فدوی،سلیمان،1384ش،«تعارض قوانین در باب وصیت و ارث»،ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران،ش59 .
18)  ----------، 1385ش، تعارض قوانین در حقوق ایران با تاکید بر احوال شخصیه، تهران،طرح نوین اندیشه.
19)  فهیمی،عزیزالله،1383ش،«بحث تطبیقی در ارث اقلیت­های دینی و قانون مدنی ایران»،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش4.
20)  کریمی،عباس،1376ش،«احکام مفوضه در حقوق اسلامی»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی،ش6.
21)  محقق­داماد، سید مصطفی،1367ش، بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن،تهران، مرکزنشرعلوم اسلامی.
22)  محمدی، ابوالحسن، 1394ش، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ 56.
23)  مقصودی،رضا،1394ش،«سوءاستفاده از حق در حقوق بین‌الملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، ش12.
24)  موسوی خمینی، روح الله، 1387ش،رساله توضیح­المسائل ده مرجع،طاهره مصطفی زاده،مشهد، انتشارات هاتف،، چ2،ج2.
25)  نجفی،محمدحسن،1981م،جواهرالکلام، بیروت،داراحیاءالتراث­العربی، ج 39.
26)  نیکبخت،حمیدرضا،1385ش،«محدودیت­های اعمال قانون خارجی درتعارض قوانین»،مجله تحقیقات حقوقی، ش‌44.
27) Audit,Bernard;(1984),» Le caractère fonctionnel de la règle de conflit «, Rec.Cours la Haye.
28) Batiffol,Henri;Lagarde,Paul;(1993), Droit international privé; I, 8 édition, LGDJ.
29) Cavers,David F;(1934),»A critique of the choice of law problem«,Harvard Law Rev,173.
30) Chapelle,André;(1979),»Les fonctions de l'ordre public en droit international privé«; thèse de l'Universté Paris 2.
31) Courbe,Patrick;(2005), «L’ordre public de proximité»,in Le droit international privé:esprit et méthodes,Mélanges offerts à P. Lagarde,Dalloz.
32) Currie,Brainerd;(1990),»Selected Essays on the Conflits of laws«,William s Hein & Co.
33) D'Avout, Louis;(2005),»Sur les solutions du conflit de lois en droit des biens«; thèse de l'Universté Paris 2.
34) D'avout,Louis, Bollée,Sylvain;(2007),»L'abandon du controle de la loi appliquée par les jugements étrangers«,Receuil Dalloz.
35) Foyer,Jean;(1965),»Les mesures d'assistance éducative«,Rev.crit.DIP.
36) Francescakis,Ph.;(1966)»،Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflits de lois«,Rev.crit.DIP.
37) Gothot,Pierre;(1971),»Le renouveau de la tendance unilateraliste en droit international privé«,Rev.crit.DIP.
38) Gothot, Pierre, Lagarde,Paul; (2006),»Conflits de loi (Principes généraux)«,rep.Dalloz.
39) Guichard,Serge;Debard,Thierry;(2014),Lexique des termes juridiques; 21édition, Dalloz.
40) Loussouarn,Yvon,Bourel,Pierre,DeVareilles-Sommières,Pascal;(2013),Droit international privé,Dalloz.
41) Marchadier,Fabien;(2007),»La protection européenne des situations constituées à l'étranger«,Recueil Dalloz, pp.2700-2703.
42) Mayer,Pierre, Heuzé,Vincent;(2004), Droit international privé; 8 édition, collection Domat/droit privé.
43) Mayer,Pierre;(2005),»Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé«, Mélanges en l'honneur de P. Lagarde, Dalloz.
44) Mehren,V.Von;(1973),»Une esquisse de l'évolution du droit international privé américain«, JDI,
45) Mehren,V.Von;Trautman, Donald Theodore;(1965), »The law of multistate problems«, law school.
46) Morris,J.H.C;(1951),»The proper law of a tort«,Harward Law Review,881-895.
47) Lagarde, Paul;(2008),«La reconnaissance, mode d’emploi»,Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon,Paris,p.481-501.
48) SAVIGNY,F.C VON;(1851), Traité de droit romain; t.VIII, trad. GUENOUX, Firmin – Didot.
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 6، شماره 4 - شماره پیاپی 22
اسفند 1398
صفحه 27-54
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار