پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

بررسی قاعده «مداد آبی» در کامن لا و تطبیق آن با فقه اسلامی و حقوق ایران

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسنده

استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشگاه حضرت معصومه (س).

10.22091/csiw.2021.5872.1893

چکیده

قاعده «مداد آبی» در کامن لا،  یکی از راه­کارهای مواجهه حقوقی با بطلان جزئی عقد است که بر اساس آن مرجع رسیدگی  کننده قادر است بدون نیاز به درخواست طرفین با حذف جزء فاسد زمینه اجرای جزئی قرارداد را فراهم آورد. با توجه به سکوت و اجمال قانون مدنی ایران در این زمینه و احتمال بروز این فرض در قراردادها، بررسی و تبیین راه­کار قابل پذیرش در فقه و حقوق ایران ضروری می ­نماید. در این مقاله تلاش شده است با توجه به شرایط و پرونده ­های مربوط به اعمال این قاعده در کامن لا، مبانی توجیهی آن تبیین شده و با حقوق ایران انطباق سنجی شود. به­ عنوان نتیجه می­ توان گفت اگرچه امکان حذف جزء فاسد از عقد با مبانی حقوق قراردادها منطبق بوده و از پشتوانه عرف معاملاتی و مزایای عملی نیز برخوردار است، اما آثار این حذف اختلاف نظرات فقهی- حقوقی فراوانی به وجود آورده است. این مقاله ضمن تبیین چگونگی اعمال این قاعده در فرآیند دادرسی، فسخ و توزیع عوض را به ­عنوان آثار اصلی بطلان جزئی عقد با مبانی حقوق ایران سازگار می­داند.

تازه های تحقیق

اگرچه زمینه اجرای قاعده مداد آبی و بطلان جزئی قرارداد یکسان است اما مزیت نظام حقوقی کامن­لا را می­توان در تبیین موضوع در قالب یک تئوری یا قاعده حقوقی دانست که به شکل ضابطه­مند، تلاش در رفع ابهام و ایضاح موضوع دارد. در مقابل در فقه اهل سنت، تئوری انتقاص عقد را می­توان معادل قاعده مداد آبی دانست. در فقه امامیه نیز اگرچه بطلان جزئی به صورت یک قاعده مستقل فقهی صورت­بندی و عرضه نشده است اما اختصاص بحث به بی­اعتباری شرط ضمن عقد بسیاری از ابهامات نظری مربوط به قاعده مداد آبی را رفع نموده است. آنچه مسلم است اینکه مبتنی بر ضوابطی چون «المیسور لا یترک بالمعسور»، «ما لا یدرک کله، لا یترک کله» و با اتکا بر لزوم ابقای عقود و تحلیل مفاد تراضی طرفین، بطلان جزئی قرارداد در فقه اسلامی نیز الزاماً به بطلان تمام عقد نمی­انجامد .

طرح اشکالات مربوط به بی­اعتباری جزئی قرارداد در فقه اسلامی منقح­تر بوده و پاسخ­های ارائه شده به آن­ها نیز بویژه در زمینه مخدوش شدن تراضی، جامع­تر به نظر می­رسد. همچنین تبیین دقیق آثار بطلان جزئی به صورت امکان توزیع عوض و فسخ عقد که مباحث مفصل و دقیقی را در فقه به خود اختصاص داده در کامن­لا مطرح نشده است و مشخص نیست بعد از حذف جزء فاسد التزام طرفین به عقد چه سرنوشتی خواهد داشت.

اگرچه مستند به مواد (232) و (240) قانون مدنی ایران بقای عقد با بطلان جزئی آن پذیرفته شده اما آثار این امر در قانون به شکل تفصیلی مطرح نشده است؛ بر این اساس می­توان مستند به اصل (167) قانون اساسی و در مقام رفع اجمال قانون به نظریات فقهی مراجعه نمود. دیدگاه مشهور فقها با پذیرش فسخ عقد، توزیع ثمن را جز در فرضی که ماده (384) قانون مدنی ایران بیان می­دارد نمی­پذیرد اما اکثریت حقوق­دانان با تفکیک ماهوی میان «ارش» و «کاستن از عوض»، معتقدند در هر فرضی که جزئی از عقد بر اساس تحلیل عرفی دارای ارزش مالی باشد بی­اعتباری آن جزء، زمینه توزیع و کاستن از عوض را فراهم می­آورد. بر اساس این تحلیل مفاد ماده (384) قانون مدنی صرفاً یکی از نمونه­های تقلیل ثمن است و نباید زمینه کاستن از عوض را تنها محدود به آن دانست. با توجه به لزوم مراعات عرف معاملات در تحلیل فوق، رویکرد بیان­شده قابل تایید می­نماید. بر اساس ادله مذکور در مقاله، بطلان جزئی عقد موجب حق فسخ است و نظریات مبتنی بر بطلان عقد قابل تایید نیست.

در حقوق ایران زمینه قضایی اجرای این قاعده با طرح دعوای اعلام بطلان جزئی عقد و یا الزام به اجرای مفاد قرارداد قابل تحقق است؛ در فرض اول ذی­نفعِ مطلع از بطلان جزئی، با طرح دعوا و اثبات بطلان قسمتی از قرارداد در مقام فسخ و یا توزیع عوض بر­می­آید. از آنجا که فسخ عقد نیازمند علت حقوقی خاص است و توزیع عوض نیز با فرض پذیرش، مبتنی بر تقویم و رسیدگی قضایی است، طرح این دعوا و اثبات بطلان جزئی، علت حقوقی توجیه­گر موارد فوق خواهد بود و در نتیجه دعوا مبتنی بر «نفع حقوقی» مطرح گردیده است.

اما در فرض دوم، شخص بدون اطلاع از بطلان جزئی با طرح دعوای الزام به اجرای مفاد قرارداد خواهان اجبار خوانده به اجرای عقد است. اما دادگاه با بررسی مفاد عقد به بطلان و بی­اعتباری قسمتی از قرارداد آگاه شده و صرفاً حکم به اجرای بخش­های صحیح عقد خواهد نمود. با توجه به مبانی ذکرشده و با احراز شروط مندرج در مقاله، دادگاه می­تواند راساً و بدون نیاز به مطالبه از سوی یکی از طرفین بطلان جزئی عقد را اعلام نموده و زمینه اجرای سایر اجزای آن را فراهم آورد. ذی­نفع می­تواند مستند به همین حکم آثار بطلان جزئی را، مبنی بر فسخ و یا توزیع عوض مطالبه نماید.

 

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Examining the Blue Pencil Rule in Common Law and Comparing it with Islamic Jurisprudence and Law of Iran

نویسنده [English]

  • mohammad hosein vakili moghadam

Assistant Professor, Department of Private Law, Hazrat-e-Masumeh University.

چکیده [English]

The blue pencil rule in common law is one of the solutions for dealing with partial nullity of the contract according to which the examining authority can, without the request of parties, pave the way for the partial enforcement of the contract through eliminating its void part. Due to the silence and ambiguity of Iranian Civil Code in this regard and the possibility of its occurrence in contracts, it seems to be necessary to examine and explain the acceptable solution in Islamic jurisprudence and law of Iran. Paying attention to conditions and cases relative to this rule in common law, this article attempts to elucidate the justifying foundations of the rule and assess its compatibility with law of Iran. To conclude, it can be said that although the possibility of eliminating the void part of the contract is compatible with the basics of law of contracts and is supported by transactional custom and is of practical advantages, the effects of this elimination have caused many jurisprudential-legal disagreements. This article, explaining the quality of the application of this rule in the trial procedure, considers the abolition and distribution of consideration as the main effects of the partial nullity of contract compatible with the foundations of Iranian law.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Partial Nullity
  • Defect
  • Void Term
  • Distribution of the Consideration
  • Partial Enforcement of the Contract
مراجع
1)    ابدالی، مهرزاد ، عیسی تفرشی، محمد، 1383ش، «بررسی قراردادهای نامشروع (مغایر نظم عمومی) در حقوق فرانسه، انگلیس  و ایران»، فصلنامه مدرس علوم انسانی، ش15.
2)    اصفهانی، محمدحسین، 1418ق، حاشیه کتاب المکاسب،قم، نشر محقق،چ1،ج3.
3)    الزحیلی، محمد، 2015م، «انتقاص العقد فی ­الفقه و القانون»، مجله الدرایه، ش15.
4)    الکاروری، ابراهیم احمد، 2015م، «انتقاص العقد فی الفقه و القانون»، مجله الدرایه، ش15.
5)    انصاری، مرتضی، 1383ش، المکاسب، قم، انتشارات اسماعیلیان،چ3،ج3.
6)    بحرانی، یوسف، 1405ق، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، قم،دفتر انتشارات اسلامی،چ1،ج19.
7)    تبریزی، جواد، 1416ق، ارشاد الطالب الی تعلیق علی المکاسب، قم، اسماعیلیان،چ3،ج4.
8)    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 1386ش، الفارق، تهران: گنج دانش،چ1،ج1.
9)    --------------، 1381ش، تئوری موازنه، تهران، گنج دانش،چ1.
10)--------------،1383ش، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، تهران، گنج دانش،چ1.
11)--------------،1382ش، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، گنج دانش،چ1.
12)حسن کاظم، علی، 2019م، «البطلان الجزئی للعقد کتطبیق لنظریه انتقاص العقد»، مجله کلیه التربیه الاساسیه للعلوم التربیه و الانسانیه، ش42.
13)حسینی مراغی، میرفتاح، 1437ق، العناوین، قم، موسسه نشر اسلامی،چ4،ج2.
14)حلی، حسن­بن­یوسف، 1413ق، مختلف­الشیعه فی احکام­الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی،چ2،ج5.
15)خراسانی، محمدکاظم، 1406ق، حاشیه المکاسب ، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،چ1.
16)خوئی، سید ابوالقاسم، 1377ش، مصباح الفقاهه، قم، مکتبه الداوری،چ1،ج5.
17)خوئی، سید محمدتقی، 1414ق، الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود، بیروت، دارالمورخ العربی،چ1،ج1.
18)رحیمی، حبیب­ا... ، کریمی، زهره، 1391ش، «مبانی تجزیه قرارداد در حقوق ایران»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، ش2.
19)طباطبایی یزدی، سید محمد­کاظم، 1418ق، حاشیه المکاسب، قم، چاپ اسماعیلیان،چ2،ج1.
20)طباطبایی، سید علی، 1418ق، ریاض المسایل فی تحقیق الاحکام بالدلایل ، قم،موسسه آل­البیت،چ1،ج8.
21)طباطبایی، سید محمد، 1423ق، المناهل، قم، موسسه آل­البیت،چ1.
22)عاملی، زین­الدین­بن­علی، 1382ش، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، دارالتفسیر،چ4،ج2.
23)عبدالحمید ، فرزانه ، چرخی کوه­گرد، کورش، 1397ش، «گستره مستثنیات ممنوعیت تجزیه تعهدات در حقوق ایران و برخی نظام­های حقوقی دیگر»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، ش85.
24)عبدالرحمن، محمود، 2010م، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقیهه، بیروت، دارالاسلا،چ2،ج2.
25)فرحی، سید علی، 1439ق، تحقیق فی القواعد الفقهیه، قم، موسسه نشر اسلامی،چ3.
26)کاتوزیان، ناصر، 1387ش، قواعد عمومی قراردادها ، تهران، شرکت سهامی انتشار،چ5،ج3.
27)کاسانی، علاءالدین، 1971م، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، دارالکتب العلمیه،چ3،ج9.
28)کاشف­الغطاء، سید علی، 1422ق، شرح خیارات اللمعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی،چ1.
29)کرکی، علی بن حسین، 1414ق، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، موسسه آل­البیت،چ2،ج4.
30)محقق داماد، سید مصطفی، 1388ش، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ1.
31)مصطفوی، سید محمدکاظم، 1421ق، مأئه قاعده فقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی،چ4.
32)موسوی بجنوردی، سید حسن، 1417ق، القواعد الفقهیه ، قم،نشر الهادی،چ1،ج4.
33)موسوی خمینی، سید روح­ا...، 1385ش، کتاب البیع، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام (ره)،چ3،ج5.
34)مونیه، بوشعره، 2014م، «انتقاص العقد علی ضوء القانون المدنی الجزائری»، مذکره لنیل شهاده الماجیستر فی القانون «العقود و المسولیه»، جامعه الجزائر.
35)نائینی، محمد حسین، 1427ق، منیه الطالب فی شرح المکاسب، قم،موسسه نشر اسلامی،چ2،ج3.
36)نجفی، محمدحسن، 1419ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت،داراحیاء التراث العربی،چ7،ج23.
37)یوسف، کاظم، 2020م، «العنصر النفسی و اثره فی انتقاص العقد و تحوله- دراسه المقارنه فی القانونین العراق و الانکلیزی»، مجله القانون، ش49.
38)    Allen, Overy, (2011), »Basic Principles of English Contract Law, Advocates for International developments«, Virginia law Journal, Vol.83.
39)  Beale, Hugh, (2000), Chitty on Contracts, Sweet & Maxwell, thirtieth edition.
40)  Ben-Shahar, Omri, (2011), »Fixing unfair contracts«, Stanford Law Review, Vol. 63.
41)  Ben-Shahar, Omri, (2014), »How to repair unconscionable contracts«, Michigan Law & Economics research paper, no. 07-023.
42)  Colbe, Daniel, (2019), »Severing the severability doctrines: why it is time the Supreme Court finally acknowledges, clarifies and severs this doctrine«, UMKC Law Review, Vol. 88.
43)  Cosson, Benedicte & Mazeaud, Denis, (2008), European Contract law, European Law Publisher, first edition.
44)  Elliott Catherin & Quinn Frances, (2009), Contract Law, Pearson Education Limited, Seventh Edition.
45)  Garner, Brayan, (2011), Black’s Law Dictionary, West Publishing, ninth Edition.
46)  Gera, Vishal, (2018), »Doctrine of blue pencil«, the Journal of Law and Society, vol.20.
47)  Hennessy Christopher & Glenn, Jeremy, (2018), »How a courts pencil color impacts restrictive covenants«, Private Law Review, vol. 13.
48)  Kostritshy, Paul, (1988), »Illegal contracts and efficient deterrence, a study in modern contract theory«, Lowe law Review, vol. 78.
49)  Kumarasoorier, Thashunthiga, (2016), »How are we using the blue pencil? A critical analysis of the application of blue-pencil rule in illegal contracts in Srilanka«, International Journal of Business, Economics and Law, vol. 10, Issue, 4.
50)  Leong, Andrew, (2005), »Vitiating factors in contract law, some key concepts and developments«, Singapore Academy Law Journal, vol. 17.
51)  Loarder, David, (2004), Regulation & Compliance in operations, Butterworth-Heinemann Publications, First Published.
52)  Monahan, Geoff, (2010), Essential Contract Law, Cavendish Publishing, Second Edition.
53)  Movsesian, Mark, (1995), »Severability in statutes and contracts«, Georgia Law Review, vol. 30.
54)  Nebbia, Paolisa, (2007), Unfair Contract Terms in European Law, Hart Publishing, First Published.
55)  Peel, Edwin, (2015), the Law of Contract, Sweet & Maxwell, Fourteenth Edition.
56)  Pivateau, Griffin, (2005), »Putting the blue pencil down: an argument for specifying in non-compete agreements«, Nebraska Law Review, vol. 86.
57)  Rau, Alan, (2006), »Separability in the unide States Supreme Court«, Texas Public Law and Legal Theory research Paper, No.102.
58)  Stone, Richard, (2002), the Modern Law of Contract, Cavendish Publishing, 5th Edition.
59)  Suff, Marnah, (2007), Essential Contract Law, Cavendish Publishing, third Edition.
60)  Sullivan, Charles, (2013), »the Puzzling Persistence of unenforceable contracts terms«, OHIO State Law Journal, vol. 70.
 
 
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 8، شماره 1 - شماره پیاپی 27
فروردین 1400
صفحه 229-258
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار