پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مجله علمی

شماره جاری

بر اساس شماره‌های نشریه

بر اساس نویسندگان

بر اساس موضوعات

نمایه نویسندگان

نمایه کلیدواژه ها

درباره نشریه

اهداف و چشم انداز

اعضای هیات تحریریه

فرایند پذیرش مقالات

اصول اخلاقی انتشار مقاله

بانک ها و نمایه نامه ها

اطلاعات آماری نشریه

پرسش‌های متداول

اخبار و اعلانات

پیوندهای مفید

تقنین قضایی، ‌‌بررسی نسبت نظام حقوقی ایران با مکتب واقع‌گرایی حقوقی

نوع مقاله : علمی و پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه حقوق عمومی، ‌‌دانشکده حقوق، ‌‌دانشگاه قم.

2 دانشجوی دکتری حقوق عمومی، ‌‌دانشکده حقوق، ‌‌دانشگاه قم.

10.22091/csiw.2023.8449.2304

چکیده

احکام پیشینی قانون نمی‌توانند کلیه وضعیت‌های ممکن در آینده را پیش‌بینی و تنظیم کنند، ‌‌علاوه بر آن قانون از کلمات تشکیل شده و کلمات بافتی باز دارند؛ به این معنی که همواره مستعد تفاسیر و برداشت‌های متفاوت هستند. این موضوع نقش قضات را در تعیین محتوای قاعده حقوقی بسیار حیاتی کرده است. در مبانی نظام حقوقی ایران این نقش چگونه قابل ارزیابی است؟ فراتر از آن، ‌‌جایگاه قضات در خلق قاعده حقوقی یا به بیان دقیق‌تر نقش آنها در تقنین چیست و این جایگاه چه نسبتی با مبانی حقوق عمومی و ملاحظات معطوف به تفکیک قوا دارد؟ پژوهش توصیفی تحلیلی حاضر تلاش کرده است در پاسخ به پرسش‌های مذکور چارچوب مفهومی تقنین قضایی را در پرتو نظریه «واقع‌گرایی‌حقوقی» بررسی کرده و حدود مشروع تصرف قضات را در تولید قاعده حقوقی از منظر حقوق عمومی تحلیل کند. این تحلیل از یک سو مستلزم تبیین نسبت فقه و شریعت با قضاوت و قانونگذاری است و از سوی دیگر نیازمند سنجش نسبت نظام حقوقی ایران با یکی از مکاتب مدرن فلسفه حقوق یعنی مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» است. براساس یافته‌های پژوهش، ‌‌از نظر تاریخی «قاضی مجتهد» مرجع اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی بوده و همین امر شباهت‌هایی را میان نقش قاضی در نظریه فقهی با نقش قاضی در مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» ایجاد می‌کند، ‌‌هرچند در حال حاضر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضات با اراده نمایندگان در قوه مقننه، ‌‌صورت‌بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی به‌وجود آورده است.
 

تازه های تحقیق

نظری به مبانی و تبارِ فقهی نظام حقوقی ایران نشان می‌دهد از جهت تاریخی صدور قاعده عام‌الشمول و انطباق آن بر موارد خاص، ‌‌تکلیف مفتیان و قضات مجتهد بوده و در واقع نوعی وحدت و همگرایی میان مناصب قاعده‌گذاری و قضاوت همواره وجود داشته است. از این واقعیت تاریخی دو نتیجه قابل توجه به‌دست ‌می‌آید که می‌تواند در پژوهش‌های مرتبط با دادرسی و قانونگذاری راهگشا باشد. نخست این‌که علی‌رغم تفاوت‌های بنیادینی که بین مبانی قضاوت در نظریه فقهی با مبانی قضاوت در مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» قابل تشخیص است، ‌‌جایگاه خاص قاضی در نظریه فقهی از جهت کارکرد تقنینی قرابت زیادی با جایگاه قاضی در مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» دارد؛ چراکه در هر دو نظم مذکور قاضی مرجع رسمی اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی است و در خلال این فرایند در تعیین محتوای قاعده حقوقی تصرف می‌کند. با این وجود قضا و محکمه در مختصات کنونی خود بر اساس مبانی حقوق عمومی و در چارچوب اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ‌‌اولاً و بالذات مولد تقنین و قاعده‌گذاری نیستند؛ هرچند به‌صورت استثنایی و تبعی کارکرد صریح قاعده‌گذاری و تولید هنجارهای حقوقی را به عهده دارند.

دوم این‌که به‌نظر می‌رسد وحدتِ سابقِ ارکانِ تقنینی و قضایی، ‌‌گذار به تقنین در مجالس قانونگذاری مدرن در ایران را با نواقص و تنش‌هایی روبرو کرده است؛ این تنش‌ها که نشانه‌های آن در بازخوانی مباحث فقها و روشنفکران عصر مشروطه کاملاً مشهود است، ‌‌می‌تواند بی‌قراری جایگاه قانون موضوعه در منابع حقوق کشور را قابل فهم کند. به عبارت دیگر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضات -که در گذشته ستون اصلی نظام حقوقی به‌شمار می‌رفت- با مجالس قانونگذاری، ‌‌صورت‌بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی ایجاد کرده که همچنان درگیر سازگاری با تحولات خود است و تاکنون نتوانسته مفهوم و جایگاه قانون را به‌دُرستی در نظم حقوقی مستقر سازد.

کلیدواژه‌ها

موضوعات

عنوان مقاله [English]

Judicial Legislation: Examining the Relationship between the Iranian Legal System and the School of Legal Realism

نویسندگان [English]

  • Alireza Dabirnia 1
  • Adel Sheibani 2

1 Associate Professor, Department of Public Law, Faculty of Law, University of Qom.

2 PhD Student in Public Law, Department of Public Law, Faculty of Law, University of Qom.

چکیده [English]

Previous legal provisions cannot predict and regulate all possible future situations, and laws are composed of words that are open-textured, meaning that they are always susceptible to different interpretations. This has made the role of judges crucial in determining the content of legal rules. How is this role assessed in the fabrics of the Iranian legal system? Furthermore, what is the position of judges in lawmaking or, more precisely, what is their role in judicial legislation, and how does this position relate to the principles of public law and considerations related to the separation of powers? This descriptive-analytical research attempts to examine the conceptual framework of judicial legislation in light of the theory of "legal realism" and analyze the legitimate boundaries of judges' discretion in the production of legal rules from the perspective of public law. This analysis requires, on the one hand, the clarification of the relationship between jurisprudence and adjudication and legislation, and on the other hand, the evaluation of the relationship between the Iranian legal system and one of the modern schools of legal philosophy, namely the school of "legal realism." According to the research findings, historically, the "Mujtahid Judge" has been the authority for declaring and applying legal rules, which creates similarities between the role of judges in legal theory and the role of judges in the school of "legal realism," although currently the substitution of individual ijtihad by the will of representatives in the legislative branch has introduced a new formulation in the fundamental principles of the legal system.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Legal Realism
  • Legislation
  • Adjudication
  • Judicial Legislation
  • Separation of Powers
مراجع
ابدالی، ‌‌مهرزاد، ‌‌1400ش، ‌‌درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه‌های حقوقی، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات مجد، ‌‌چ2.
اسدیان، ‌‌احمد، ‌‌1395ش، ‌‌تحولات تفکیک قوا، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات مجد، ‌‌چ3.
الشریف، ‌‌مهدی، ‌‌1397ش، ‌‌منطق حقوق، ‌‌تهران، ‌‌شرکت سهامی انتشار، ‌‌چ4.
امامی، ‌‌محمد، ‌‌موسوی، ‌‌سید نصراله، ‌‌1398ش، ‌‌درآمدی بر بنیادهای حقوق اساسی و نظام سیاسی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان، ‌‌چ2.
انصاری، ‌‌باقر، ‌‌1387ش، ‌‌نقش قاضی در تحول نظام حقوقی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان.
جعفری‌تبار، ‌‌حسن، ‌‌1400ش، ‌‌دیو در شیشه، ‌‌تهران، ‌‌نشر نگاه معاصر، ‌‌چ2.
چراغی، ‌‌ولی الله، ‌‌1398ش، ‌‌فلسفه قضاوت؛ نقش دادرس در ایجاد قاعده حقوقی، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات مجد.
حق‌پرست، ‌‌شعبان، ‌‌کاویانی، ‌‌کوروش، ‌‌کهوند، ‌‌حامد، ‌‌1395ش، ‌‌غایت اخلاقی قاعده حقوقی، ‌‌نگرشی تطبیقی در تئوری حقوق غربی و حقوق اسلامی، ‌‌پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، ‌‌دوره 3، ‌‌ش4.
دیلمی، ‌‌احمد، ‌‌1382ش، ‌‌بایسته‌‌های تفسیر قوانین با تأکید بر قوانین اساسی و مدنی، ‌‌قم، ‌‌نشر دانشگاه قم، ‌‌چ1.
قاضی شریعت پناهی، ‌‌سید ابوالفضل، ‌‌1383ش، ‌‌حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان، ‌‌چ11.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، ‌‌1392ش، ‌‌بایسته‌‌های حقوق اساسی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان، ‌‌چ47.
عمید زنجانی، ‌‌عباسعلی، ‌‌1385ش، ‌‌حقوق اساسی ایران، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات دانشگاه تهران، ‌‌چ1.
غنایی، ‌‌پیمان، ‌‌1398ش، ‌‌قانون‌گذاری اسلامی، ‌‌قم، ‌‌انتشارات تمدن نوین، ‌‌چ2.
کاتوزیان، ‌‌ناصر، ‌‌1383ش، ‌‌مبانی حقوق عمومی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان، ‌‌چ2.
کلسن، ‌‌هانس، ‌‌1391ش، ‌‌نظریه حقوقی ناب- مدخلی به مسائل نظریه حقوقی، ‌‌ترجمه اسماعیل نعمت‌الهی، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، ‌‌چ2.
کلی، ‌‌جان، ‌‌1381ش، ‌‌تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ‌‌ترجمه محمد راسخ، ‌‌تهران، ‌‌نشر نی.
کیوانفر، ‌‌شهرام، ‌‌1390ش، ‌‌مبانی فلسفی تفسیر قانون، ‌‌تهران، ‌‌شرکت سهامی انتشار.
مرکز مالمیری، ‌‌احمد، ‌‌1385ش، ‌‌حاکمیت قانون، ‌‌تهران، ‌‌نشر مرکز پژوهش‌‌های مجلس، ‌‌چ1.
راسخ، ‌‌محمد، ‌‌1392ش، ‌‌حق و مصلحت، ‌‌تهران، ‌‌نشر نی، ‌‌چ1، ‌‌ج2.
ــــــــــــــ ، ‌‌1384ش، ‌‌بنیاد نظری اصلاح نظام قانونگذاری، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی، چ1.
ــــــــــــــ ، ‌‌1381ش، ‌‌حق و مصلحت- مقالاتی در فلسفه حقوق، ‌‌فلسفه حق و فلسفه ارزش، ‌‌تهران، ‌‌طرح نو، ‌‌چ1.
مهرآرام، ‌‌پرهام، ‌‌1394ش، ‌‌درآمدی بر تفسیر قضایی در حقوق عمومی، ‌‌گزارش پژوهشی، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات قوه قضائیه.
موراوتز، ‌‌توماس، ‌‌1391ش، ‌‌فلسفه حقوق: مبانی و کارکردها، ‌‌ترجمه بهروز جندقی، ‌‌قم، ‌‌پژوهشگاه حوزه و دانشگاه،‌‌چ2.
وکیلیان، ‌‌حسن، ‌‌1392ش، ‌‌رابطه رویه قضایی و قانون، ‌‌تهران، ‌‌انتشارات قوه قضائیه.
هارت، ‌‌هربرت، ‌‌1390ش، ‌‌مفهوم قانون، ‌‌ترجمه محمد راسخ، ‌‌تهران، ‌‌نشر نی، ‌‌چ1.
هاشمی‌، ‌‌سید محمد، ‌‌139۰ش، ‌‌حقوق اساسی و ساختارهای سیاسی، ‌‌تهران، ‌‌نشر میزان، ‌‌چ1.
یاوری، ‌‌اسدالله، ‌‌مرادی برلیان، ‌‌مهدی، ‌‌مهرآرام، ‌‌پرهام، ‌‌1396ش، ‌‌اصول و معیارهای تفسیر قضایی در حقوق عمومی، ‌‌تهران، ‌‌مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه.
References
Alschuler, A. (1997). The Descending Trail: Holmes' Path of the Law One Hundred Years Later. Florida Law Review, 49, 353.
Altman, A. (1996). Arguing about Law: An Introduction to Legal Philosophy. Wadsworth Publishing Company.
Bix, B. (1996). Jurisprudence: Theory and Context. Sweet and Maxwell.
Cardozo, B. N. (1946). The Nature of the Judicial Process. London: Geoffrey Cumberlege Oxford University Press.
D'Amato, A. (2010). Judicial Legislation. Northwestern University School of Law, Faculty Working Papers. Paper 107.
Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press.
Flores, I. B. (2005). The Quest for Legisprudence: Constitutionalism V. Legalism. In L. J. Wintgens (Ed.), The Theory and Practice of Legislation: Essays in Legisprudence (pp. 26-52). Oxford: Hart Publishing.
Golding, M. P. (2007). Legal Reasoning, Legal Theory and Rights. Routledge.
Hallaq, W. B. (1994). From Fatwās to Furūʿ: Growth and Change in Islamic Substantive Law. Islamic Law and Society, 1(1), 29–65.
Hedrick, T. (2010). Coping with Constitutional Indeterminacy: Jhon Rawls & Jurgen Habermas. Sage Publication Com.
Leiter, B. (2005). American Legal Realism. In W. Edmundson & M. Golding (Eds.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (2nd ed., pp. 50-67). Blackwell.
Leiter, B. (2010). American Legal Realism. In D. Patterson (Ed.), The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory (pp. 249-266). Wiley-Blackwell.
Leiter, B. (2015). Legal Realism and Legal Doctrine. University of Pennsylvania Law Review, 163(7), 1975–1984.
Paul, J. (1959). Psychological Materials in the Legal Philosophy of Jerome Frank. South Carolina Law Review, 11(3), Article 1.
Sheibani, A., & Dabirnia, A. (2021). Investigation of Freedom Stemma in the Constitution of the Islamic Republic of Iran: A Genealogy Viewpoint. International Journal for the Semiotics of Law, 36, 717-730. https://doi.org/10.1007/s11196-021-09871-5
Wacks, R. (2006). Very Short Introductions. Oxford University Press.
Waldron, J. (2005). Legislation. In W. Edmundson & M. Golding (Eds.), The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory (pp. 236-247). Blackwell.
Waldron, J. (2009). Representative Lawmaking. Boston University Law Review, 89, 334-354.
ارسال نظر در مورد این مقاله
CAPTCHA Image
پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
دوره 10، شماره 4 - شماره پیاپی 38
دی 1402
صفحه 25-48
فایل ها
هم رسانی
ارجاع به این مقاله
آمار