نوع مقاله : علمی و پژوهشی
نویسندگان
1 دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه قم
2 دانش‌آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشگاه قم.
چکیده
ایقاع عمل حقوقی یکجانبه است؛ از آنجا که اختیار تصرف در حقوق دیگران امری استثنایی است، دولتها لازم میبینند، سلامت و نفوذ ارادهی کسی که به تنهایی تصمیم میگیرد را مورد بازرسی قرار دهند. لذا قانونگذاران در نظامهای حقوقی، تشریفاتی را در عرصه ایقاعات مقرر میدارند. اما تشخیص این که این تشریفات تا چه اندازه آزادی اراده ایقاع کننده را نشانه میرود، و چه مرحله از مراحل اراده وی را درگیر میکند و یا این که صرفاً جنبه مقدماتی و یا اثباتی دارد، امری است که تا کنون بررسی جامعی نسبت به آن صورت نپذیرفته است. مقاله پیش رو، به این مسأله، با بررسی تطبیقی در حقوق ایران، حقوق کشورهای اسلامی (به ویژه مصر) و نیز حقوق کشورهای غربی (به ویژه فرانسه و انگلیس به عنوان سردمداران دو نظام حقوقی رومیژرمنی و کامنلا)، پرداخته است. بدین ترتیب که با پژوهش استقرایی-تطبیقی، تشریفات را در ایقاعات، بر اساس زمان رعایت آن - حین فرآیند اراده ایقاعی، قبل یا بعد از آن- دستهبندی، و ذیل هر یک، با تشخیص نوع تشریفات، مصادیقی از ایقاعات مربوط را به همراه مستندات قانونی داخلی و خارجی ارائه مینماید.
تازه های تحقیق
ایقاع، آن دسته از اعمال حقوقی است که به صرفِ اراده واحد تحقق مییابد. با وجود این، اصل بر عدم دخالت در امور و حقوق دیگری میباشد. با بررسی تطبیقی گونههای مختلف ایقاع در قوانین ایران، سایر کشورهای اسلامی (به ویژه قوانین کشور مصر) و نیز قوانین غربی (به ویژه قوانین فرانسه و متون انگلیس به جهت سردمداری دو نظام حقوقی رومیژرمن و کامنلا)، ملاحظه گردید که قانونگذاران در مواردی لازم میبینند اراده واحد ایقاعکننده را مورد بازرسی قرار دهند؛ بدین منظور، در سه مرحله پیش از ایقاع، حین اراده ایقاع و پس از آن، حسب مورد، تشریفاتی را مقرر میدارند.
در پارهای ایقاعات، پیش از اقدام ایقاعکننده به اراده عمل حقوقی، لازم است حق تمتع و نیز امکان استیفای حق ایقاع بررسی شود. ایقاع طلاق، در تمامی انواع آن، به اذن یا به حکم دادگاه شناسایی میشود و قابل ثبت است؛ اگرچه بدون آن نیز به لحاظ شرعی، محقق میگردد. اما در طلاق قضایی، رجوع از آن پس از اثبات رفع موانع رجوع در دادگاه، امکانپذیر خواهد بود. فسخ قرارداد نیز در برخی کشورها، مستلزم حکم دادگاه است. همچنین احیای موات و حیازت مباحات منوط به اخذ مجوز از دولت میباشد. گاه نیز به منظور احراز حق ایقاع – قبل یا حتی پس از تحقق ایقاع- به دادگاه مراجعه میگردد.
به علاوه، هنگام ایجاد اراده ایقاعی، ایقاعکننده لازم است برخی مصادیق ایقاع را به شکل خاصی ابراز نماید. برای نمونه، طلاق و لعان، با صیغه خاص تلفظ میگردد و وصیت عهدی، فسخ شرکت تضامنی و اعراض از غالب مالکیتهای معنوی، به صورت کتبی امکانپذیر میباشد. گاه نیز لازم است ایقاع، خطاب به شخص خاصی ابراز گردد. لزوم حضور دو شاهد مرد عادل حین اجرای صیغه طلاق، و نیز اخبار به شخص مخاطب مرتبط با ایقاع، در عزل و استعفای وکیل و رجوع آمر در حقالعملکاری، مصادیق قانونی تشریفات اراده ایقاعی به شمار میروند.
همچنین پس از تحقق ایقاع و به منظور امکان اثبات و استناد به آن، ایقاعکننده مکلف به ثبت ایقاع است. ایقاعهای مربوط به احوال شخصیه (طلاق، رجوع، فسخ نکاح و ...)، وصیت عهدی، فسخ، عزل وکیل، اخذ به شفعه و اعراض از غیرمنقول، از این دست میباشند. به علاوه، ایقاعکننده مکلف است عزل و استعفای وکیل دادگستری و رد ترکه را به دادگاه اطلاع دهد.
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
Comparative Study on Formalities of Volition in Unilateral Legal Act in Islamic and Western Law
نویسندگان [English]
- Mohammad Salehi Mazandarani 1
- Hanieh Zakerinia 2
1 Associate Professor of Private law of Qom University
2 PhD of Private Law of Qom University
چکیده [English]
In Unilateral Legal Acts, only one party's volition is creative. As it is exceptional to seize the rights of others, the legislators need to inspect the perfection and influence of the volition. So they provide some formalities for Unilateral Legal Acts. But the most essential issue is “the effect of these formalities on determinant's volition”: whether they are terms to create Unilateral Legal Acts or terms to prove them. To answer this necessity in present article, a comparative study on all kinds of unilateral legal acts, in Iranian law, other Islamic countries law (especially Egypt) and also Western countries law (mostly French and English Law as the leading examples of the two legal systems: Romano-Germanic and Common Law), has been done. By an inductive and comparative research, we classify these formalities, according to the phase (time) of regarding the formalities: “in the process of volition to create” unilateral legal act, and, “before” or “after” that. We also make formalities of various unilateral legal acts classified and distinguished, by presenting their legal related provisions in internal and foreign laws.
کلیدواژه‌ها [English]
- "Unilateral Legal Act"
- "Formalities"
- "Court Order and State License"
- "Record and Registration"
- "Informing of Volition"
- اختری، محمدعلی، 1378ش، حق شفعه، مجله کانون، س43، دوره جدید، ش11.
- اسدی، لیلا، 1382ش، آثار حقوقی طلاق به درخواست زوج، ندای صادق، س8، ش29.
- ــــــــــ ، 1383ش، نقد قانون و رویه قضایی در اجرای طلاق، مطالعات راهبردی زنان، ش26.
- ــــــــــ ، 1383، طلاق حاکم، ندای صادق، فصلنامه فقه و حقوق اسلامی، س9، ش36.
- امامی، سیدحسن، 1372ش، حقوق مدنی، ج1،3و4، تهران، کتابفروشی اسلامیه، چ13.
- ایزانلو، محسن، 1385ش، تبدیل سند وثیقهای به سند ذمهای، ماهنامه کانون، س48، د2، ش63.
- ایزانلو، محسن؛ میرشکاری، عباس؛ عزل وکیل، بیتا، پژوهشنامه حقوق اسلامی، معارف اسلامی و حقوق، س10، ش2، پیاپی30.
- ایزدیفرد، علیاکبر، 1384ش، حق اختیار فسخ معامله، مجله فقه و مبانی حقوق دانشگاه زابل، پیششماره3.
- برزی، ودود، 1385ش، تشریفات در قراردادها و بینظمی در نظم حقوقی، کانون، س48، د2، ش63.
- بروجردی عبده، محمد، 1320ش، در قبض، مجموعه حقوقی، ش200.
- بیگدلی، سعید، 1383ش، تعهدآور بودن اراده یکجانبه نسبت به خود، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق علیه السلام، ش24.
- الجزیرى، عبدالرحمن، 2000ش، الفقه على المذاهب الاربعه، کتاب النکاح و الطلاق، ج4، ط1، قاهره، دارالفجر للتراث، بیچا.
- جعفریلنگرودی، محمدجعفر، 1378ش، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، چ3، تهران، گنج دانش.
- جعفری هرندی، محمد، 1391، جدایی خلعی بدون صیغه طلاق، پژوهشنامه فقه و حقوق اسلامی، ش9.
- جمالی، جمالالدین، 1345ش، قوانین فقه اسلامی، انواع ابراء، اسقاط، کانون، س10، ش2.
- حاتمی، علیاصغر؛ ذاکری، محمدوحید، 1384ش، تقاص مال، مجله دانشکده علوم انسانی سمنان، ش12.
- حر عاملی، بیتا، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج15، بیچا، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
- حسنی، علیرضا، 1387ش، نقد و بررسی ماهیت فقهی و حقوقی فسخ نکاح در حقوق ایران، ماهنامه دادرسی، سال دوازدهم، ش72.
- حسینی تهرانی، سیدمرتضی، 1364ش، ظهرنویسی، مقررات و انواع آن، حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، ش4.
- حسینی عاملی، سید جواد؛ مفتاح الکرامه، ج4، چ1، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بیتا.
- حسینی نژاد، حسینقلی، 1344ش، طلاق مطابق قرآن با قاضی است یا یکی از زوجین، کانون وکلا، ش97.
- حیاتبخش، علی، 1381ش، ماهیت حقوقی طلاق خلع، نشریه حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز، ش8.
- خمینی، روح الله، بیتا، 1363، تحریر الوسیله، ج2، چ2، قم، مؤسسه مطبوعاتی دارالعلم.
- ـــــــــــــــ ؛ 1363ش، صحیفه نور، ج10، بیچا، قم، دارالقرآن الکریم.
- دیانی، عبدالرسول، 1379ش، موانع قانونی تحدیدکننده اراده مرد در امر طلاق، ماهنامه دادرسی، س4، ش22.
- رضاییراد، عبدالحسین، 1390ش، نگاهی کارکردگرایانه به قاعده فقهی اعراض، حقوق اسلامی، س80، ش30.
- ـــــــــــــــــــــ ، 1392ش، تأملی در کاربرد قاعده فقهی اعراض، مطالعات اسلامی، فقه و اصول، س45، ش92.
- روشنقنبری، عطاءالله، 1388ش، اعراض از رهن، کانون، ش100.
- زحیلی، وهبه، 1989، الفقه الاسلامی و ادلته، ج7، چ3، دمشق، انتشارات دارالفکر.
- زندی، محمدرضا، 1378ش، انشاء یا احراز فسخ؟!، مجله قضاوت، ش53.
- سبحانی، جعفر، 1385ش، سه طلاق در یک مجلس و شهادت بر طلاق، فقه اهلبیت علیهم السلام، سال دوازدهم، ش46.
- ستوده تهرانی، حسن، 1385ش، حقوق تجارت، ج3، چ9، تهران، دادگستر.
- سعیدی، عباس، 1376، بحثی درباره ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق»، ماهنامه کانون، ش4.
- السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1952ق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج1، بیچا، نظریه الالتزام بوجه عام، قاهره.
- شهید ثانی؛ 1410ق، الروضه البهیئه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیچا، قم، داوری.
- ـــــــــ ، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج8، چ2، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1421ق/1380ش.
- شیخ طوسی، المبسوط، 1388، ج4، چ2، تهران، المکتبه المرتضویه لإحیاء آثار الجعفریه.
- صادقی، محسن، 1382ش، نقد و تحلیل ماهیت حقوقی وصیت، ماهنامه دادرسی، س7، ش42.
- صانعی، پرویز، 1342ش، طلاق به تراضی طرفین، حقوق امروز، ش7.
- صدر، سیدمحمدباقر، 1389ش، پژوهشی در فقه اراضی احیای موات (2)، ترجمه عبدالله امینی، فقه، ش66.
- صفایی، سیدحسین، 1387ش، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، چ6، قواعد عمومی قراردادها، تهران، میزان.
- صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله، 1380ش، حقوق خانواده، ج1، چ8، تهران، دانشگاه تهران.
- طباطبایی، محمدتقی، 1335ش، احیای موات و اسناد مالکیت»، کانون وکلا، ش51.
- ـــــــــــــــــــ ، 1344ش، بررسی یک بخشنامه: طلاق حکمی، بائن است یا رجعی؟، حقوق امروز، ش17.
- طباطبایییزدی، سید محمدکاظم، 1420ق، العروه الوثقی، ج6، بیچا، قم، مؤسسه النشر الاسلامی.
- عبادپور، لطیف، 1389ش، ایداع مورد معامله در فسخ معامله، کانون، ش113.
- عظیمی گرکانی، هادی؛ پوررضا، آرمان، 1389ش، حقوق زوجین پس از طلاق، فقه و تاریخ تمدن، ش23.
- علائی رحمانی، فاطمه، 1384ش، طلاق قضایی، مجله مطالعات اجتماعی روانشناختی زنان، ش8.
- فتحیپور، علی، 1332ش، فسخ عقود و آثار مترتبه بر آن، کانون وکلا، د1، ش36.
- فریدونی، طاهره، 1389ش، بررسی دلالی و سندی احادیث فقهی باب طلاق رجعی، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه قم.
- فنگلان، گرهارد، 1379ش، درآمدی بر حقوق بینالملل عمومی، ترجمه حافظیان، ج2، بیچا، تهران، میزان.
- قاسمزاده، سیدمرتضی، 1388ش، ماهیت حقوقی قبول و رد ترکه، حقوق، د39، ش3.
- کاتوزیان، ناصر، 1371ش، حقوق خانواده، ج1، چ3، تهران، شرکت انتشار.
- ــــــــــــــ ، 1376، قواعد عمومی قراردادها، ج2، بیچا، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ــــــــــــــ ، 1382، دوره مقدماتی حقوق مدنی، حقوق خانواده، چ3، تهران، میزان.
- ــــــــــــــ ، 1384، حقوق مدنی، ایقاع، چ3، تهران، میزان.
- ــــــــــــــ ، 1390، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع)، چ3، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- کاظمی، سیدعزالدین، 1371ش، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن (نوشته دکتر حسین مهرپور)، مجله حقوقی دادگستری، ش4.
- کانون، 1376، تازه چه خبر؟ رأی تازهای پیرامون «وکالت، سال چهل و یکم، دوره دوم، ش2.
- ـــــ ، 1377، چکیده چند مقاله، (حسین نجفی، «بحثی پیرامون ارسال اظهارنامه به دفاتر اسناد رسمی در زمینه عزل وکیل»)، س42، دوره جدید، ش8.
- ـــــ ، 1390، آرای قضایی، حکم به تحقق عزل وکیل و الزام سردفتر به ثبت آن صادر میشود، ش121.
- کشوری، عیسی، 1373ش، ماهیت طلاقهای به حکم دادگاه، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، ش11.
- ـــــــــــــــ ، 1373ش، طلاق قضایی و بررسی نحوه اعمال قاعده عسر و حرج در طلاق، زن روز.
- گرجی، ابوالقاسم، 1369ش، مقالات حقوقی، ج2، چ1، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
- گنجه، محمد، 1389ش، بررسی تطبیقی وصیت عهدی در حقوق ایران و انگلیس؟، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه پیام نور مرکز تهران.
- محقق داماد، سید مصطفی، 1364ش، اخذ به شفعه، حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، ش3.
- ــــــــــــــــــــــــــ ، 1369ش، اعراض از ملک، تحقیقات حقوقی، ش8.
- ــــــــــــــــــــــــــ ، بیتا، بررسی فقهی حقوق خانواده نکاح و انحلال آن، چ14، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
- ــــــــــــــــــــــــــ ، 1406ق، قواعد فقه، ج1، چ12، تهران، نشر علوم اسلامی.
- محمدی، سید جلیل، 1381، هشدارهای انتظامی، کانون، س45، د2.
- مسگریان، علی، 1374ش، ابراء، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی.
- مصطفوی، سید محمدکاظم؛ مئه قاعده فقهیه (معنی و مدرکاً و مورداً)، بیتا، بیچا، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین.
- معارف طالقانی، ابراهیم، 1317ش، شفعه در قانون مدنی مصر (فرع پنجم: در جایز نبودن تقسیم ملک مورد شفعه)، مجموعه حقوقی، ش64.
- ملکزاده، فهیمه، 1386ش، بررسی تطبیقی مسأله طلاق با نگاهی به مقررات جدید، فقه و مبانی حقوق، ش8.
- مهرپور، حسین، 1371ش، طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن، مجله حقوقی دادگستری، ش3.
- ـــــــــــــــ ، 1378ش، وضعیت متفاوت زن و مرد نسبت به فسخ نکاح و دیدگاه امام خمینی در این بار»، نامه مفید، ش20.
- میرزائی، علیرضا، 1384ش، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی،بیچا، تهران، بهنامی.
- نجفی، محمدحسن، 1404ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج32، بیچا، ط7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
- نشر قضا، 1386، رسیدگی به دعوای بطلان و فسخ معاملهی اموال منقول، آموزش خاص اعضای شورای حل اختلاف، بیچا، قم، معاونت آموزش قوه قضائیه، اداره کل آموزش کارمندان.
- نوروزی، بهروز، 1384ش، قبض و آثار آن در حقوق ایران، ماهنامه کانون، ش56.
- نوین، پرویز، 1384ش، حقوق مدنی3 (در عقود و تعهدات به طور کلی)، انعقاد و انحلال قراردادها، چ1، تهران، تدریس.
- یاوری، فتح الله، 1352ش، اعراض از رهن، کانون وکلا، ش122.
- Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français, T6.
- Chengwei, Lui; "Remedies, for Non Performance – Perspectives from CISG, UNIDRIOT Principles & PECL", 2003, available at: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei.html
- Colin et Capitant; Traite de Droit Civil, (par Léon Julliot de la Morandière, Paris, 1959), T2, 1953.
- ـــــــــــــــــــــ; Cours élémentaire de Droit civil Français, paris, T.2, 1982.
- Gaudemet, Eugene; Théorie Générale des Obligations, Paris, Publie par H. Desbios et J. Gaudemet, 1965.
- Graveson; Conflict of Laws, 6th ed., London, 1969.
- Malaurie, P., Aynès, L.; Les Obligations, Paris, 2e éd., 1990 (4e éd., 2009).
- Marty et Reynaud; T.1, 1961, Droit Civil, 2e Vol., T.2, Paris, 1962.
- Mazeaud, Henri, Léon et Jean; Leçons de Droit Civil, T3, ???
- Ripert et Boulanger; Traite de Droit Civil d'après le Traite de Planiol, T1, 2, Paris, 1956-1957.
- Weill, Alex; Droit Civil, Les Obligations, Précis Dalloz, Paris, 1971.
)
ارسال نظر در مورد این مقاله