نوع مقاله : علمی و پژوهشی
نویسنده
استادیارگروه حقوق پژوهشگاه علوم اسلامی امام صادق (ع)، قم
چکیده
برداشتهای متناقض از اصل ضرورت نظامی و وجود ابهام در ماهیت و آثار و شرایط این اصل در حقوق مخاصمات مسلحانه، منجر به حملات مکرر به مناطق مسکونی و اهداف غیر نظامی به ویژه در جنگهای اخیر شده است. این واقعیت، بررسی دوباره اصل مذکور در مقررات بینالمللی و ابهامزدایی از آن را ضرورت بخشیده است. یکی از بهترین روشها برای رفع این ابهامها، میتواند یک مطالعه تطبیقی درخصوص ضرورت نظامی در حقوق مخاصمات مسلحانه بینالمللی با نظامهای دیگر، باشد. نظام حقوقی اسلام یکی از این نظامهاست. پس سؤال اصلی مقاله حاضر این است که «رویکرد دو نظام حقوقی اسلام و حقوق مخاصمات مسلحانه به ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی چیست؟» با روش تحقیق توصیفی تحلیل و با استناد به مقررات معاهداتیِ حقوق مخاصمات مسلحانه و رویه قضایی دیوانهای بینالمللی و منابع حقوقی اسلام و عملکرد جنگی پیامبر (ص) و با استفاده از روشهای تفسیری و اصولی و تطبیقی، به این نتیجه رسیدیم که این دو نظام، مشترکات بسیاری در این حوزه دارند اما در برخی موارد مانند لزوم وجود اصل مصلحت و محدودیت قابلیت استناد به ضرورت نظامی به جنگهای مشروع، و همچنین آثار حقوقی این اصل، تفاوتهایی وجود دارد؛ از جمله این که حقوق اسلام ضرورت را جزئی از عناصر جرم تلقی نکرده و آن را صرفاً سالب مسئولیت میداند.
تازه های تحقیق
معلوم نمودیم که ضرورت نظامی در هر دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بینالمللی مورد توجه واقع شده است و دارای شباهتها و تفاوتهایی است.
1. وجوه تشابه
1-1. هر دو نظام حقوقی، ضرورت نظامی را استثنائی بر اجرای ممنوعیتهای کلّی میدانند که بر برخی رفتارها در جنگ اعمال میشود. به عبارت بهتر با استناد به ضرورت نظامی یک سلسله از اقدامات که اصولاً به موجب حقوق مخاصمات مسلحانه در اسلام و حقوق بینالملل ممنوع است را میتوان انجام داد، بدون آن که موجب مسئولیت کیفری اقدامکننده باشد.
1-2. در هردو نظام حقوقی ضرورت نظامی صرفاً به اقدامات و رفتارهای «در جنگ» ناظر است.
1-3. در هر دو نظام، ضرورت نظامی اجازه نابود کردن زندگی دشمنان مسلح و دیگر افرادی که انهدام و نابودیشان در مخاصمات مسلحانه اجتنابناپذیر است را صادر میکند... اما اجازه قتل افرد غیر نظامی بیگناه با هدف انتقام یا ارضاء حرص و اشتیاق برای کشتن را نمیدهد.
1-4. اصل تناسب، یکی از محدودیتهای پایهای ضرورت نظامی در هر دو نظام محسوب میشود. به این ترتیب، نقض قواعد بشردوستانه بینالمللی باید با نتایج حاصله از آن در پیروزی یا عدم شکست تناسب داشته باشد.
1-5. در هر دو نظام، ضرورت نظامی باید تنها راه پیروزی یا جلوگیری از شکست باشد. در غیر این صورت نمیتوان به آن، ضرورت نظامی اطلاق کرد. به این ترتیب، به صرف این که این حمله هزینه کمتری برای حملهکننده دارد و یا سرعت دستیابی به پیروزی یا وسعت آن را بیشتر میکند، ضرورت نظامی محسوب نمیشود.
1-6. هم در حقوق اسلام و هم حقوق بینالملل، نباید صدمهرسانی به اهداف غیر نظامی (اعم از اموال و اشخاص) را قصد کرد. بلکه صرفا اهداف نظامی مجاز به هدفگیری هستند. حال اگر در این راستا افراد غیر نظامی نیز آسیب دیدند، باید آن را از تبعات جنگ تلقی کرد.
1-7. هر دو نظام بر این اعتقادند که ضرورت نظامی در برخی اقدامات به دلیل ماهیتشان موضوعیت ندارد، نظیر شکنجه زندانیان برای اخذ اعتراف، یا مجروح کردن افراد در غیر عملیات جنگی.
2. وجوه افتراق
با وجود مشابهتهایی که بین این دو نظام در این زمینه وجود دارد اما تفاوتهای فراوانی نیز دارند.
2-1. در حقوق اسلام، ضرورت نظامی بطور مستقل تعریف نشده است و فقها با این عنوان به موضوع نپرداختهاند، بلکه منطق ضرورت نظامی در آراء آنان متجلی است، به ویژه در بحث «تترس».
2-2. از نظر حقوق اسلام، این قاعده در جنگهایی قابلیت اعمال پیدا میکند که اصل جنگ مشروع باشد. بنابراین در جنگهایی که اصل جنگ نامشروع است، توسل به قاعده ضرورت نظامی سلب مسئولیت کیفری نمیکند. این از خصوصیات حقوق اسلام است.
2-3. در حقوق اسلام، ضرورت نظامی، در بستری از قاعده مصلحت اعمال میشود. به این معنا که چنانچه عملیاتی که بر اساس ضرورت نظامی صورت گیرد، منجر به آسیب جدّی به حیثیت اسلام یا موجب رویگردانی مردم از اسلام گردد و یا زمینه را برای تبلیغات سوء علیه اسلام و مسلمین ایجاد کند؛ هرچند عدم انجام عملیات مورد نظر منجر به شکست نیروهای اسلام در آن مقطع شود و یا امکان پیروزی را از بین ببرد. بر اساس قاعده مصلحت، اعمال ضرورت نظامی جایز نیست.
2-4. در حقوق بینالملل وجود ضرورت نظامی منجر به منقلب شدن ماهیت مجرمانه عمل میشود. به این معنا که عدم وجود ضرورت نظامی یکی از عناصر تشکیلدهنده جرم محسوب میشود. در نتیجه، بار اثبات عدم ضرورت بر عهده مدعی یا دادستان است. در حالی که در حقوق اسلام، ضرورت صرفاً موجب برطرف شدن حکم تکلیفی میشود و ماهیت مجرمانه عمل را مباح نمیسازد، بلکه صرفا موجب سلب مسئولیت کیفری میشود. از این رو، این، مرتکب جرم است که باید وجود ضرورت را اثبات کند.
بر اساس آنچه که بیان شد ، پیشنهاد میشود:
اولاً، در خصوص تأثیر اصل ضرورت بر ماهیت اقدام نظامی در حقوق بینالملل باید مطالعات بیشتری صورت گیرد و با استفاده از دلایل فقهای اسلام و با توجه به نقش آن در کاهش ارتکاب به اعمال وحشیانه در جنگ بازنگریهایی صورت گیرد.
ثانیاً، با توجه به تأثیری که اقدامات نظامی و جنگی بر مصالح عالیه جامعه بشری دارد جا دارد همان گونه که در اسلام به موضوع ضرورت در بستری از مصالح عالیه توجه شده - به ویژه جلوگیری از نابودی نسل انسان و محیط زیست - در حقوق بینالملل نیز زمینهها و نمودهای تعامل میان ضرورت نظامی با مصالح عالیه بشری مورد مطالعه قرار گیرد، تا در این زمینه شاهد نوآوریها و پیشرفتهایی در انسانیتر کردن جنگها باشیم.
ثالثاً، این موضوع مورد بررسی واقعبینانه قرار گیرد که چگونه میشود در جنگهایی که اساس آنها طبق «حقوق بر جنگ» نامشروع است، ضرورت نظامی را پذیرفت؟
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
The nature, Conditions and Effects of the principle of military necessity in the legal system of Islam and International humanitarian law
نویسنده [English]
- Abbas Ali azimi shoshtari
چکیده [English]
Contradictory interpretations, which are sometimes contrary to the purposes of International humanitarian law, on the principle of military necessity and the existence of ambiguities in nature, conditions and effects of this principle in the law of armed conflicts, have resulted in repeated attacks on residential areas and nonmilitary objectives, especially in recent wars. This situation has made re-examination and disambiguation of the mentioned principle, in international regulations, necessary. One of the best methods to resolve this ambiguity can be through a comparative study with other systems, of them is the Islamic legal system. So, our main question is: "what are the approaches of the Islamic legal system and the law of armed conflicts to the nature, conditions and effects of the principle of military necessity?" Through descriptive research methods based on treaty provisions of the law of armed conflicts and the jurisprudence of international tribunals and the sources of Islamic law and combat performance of the holy Prophet (PBUH) and by using interpretive and comparative methods, we came to the conclusion that these two systems have much in common in this area, but there are differences in some cases, such as the need for the principle of discretion and limitations of referring to military necessity in legitimate wars and the legal effects of this principle
کلیدواژه‌ها [English]
- Military necessity
- Low of Armed conflict
- International Humanitarian Law
- Islamic Law
قرآن کریم
- ابن هشام ،عبدالملک، 1375ش، زندگانی پیامبر اسلام، ترجمه هاشم رسولی محلاتی، ج2، چ5، تهران، کتابچی.
- الزحیلی، وهبة، 1389ش، آثار جنگ در فقه اسلامی، ترجمه عبدالحسین بینش، بیچا، قم، زمزم هدایت.
- ـــــــــــــــــ، 1388ش، نظریه ضرورت در فقه اسلامی، ترجمه حسین صابری، بیچا، قم، مؤسسه بوستان کتاب.
- دهخدا، علیاکبر، 1377ش، لغتنامه دهخدا، بیچا، تهران، دانشگاه تهران.
- طبری، محمد بن جریر، 1375ش(الف)، تاریخ الطبری، ترجمه ابوالقاسم پاینده، چ5، تهران، اساطیر.
- عظیمی شوشتری، عباسعلی، 1391ش، دولت در عصر غیبت، بیچا، قم، زمزم هدایت.
- علامه طباطبایی، محمدحسین، 1374ش(الف)، تفسیرالمیزان، ترجمه سید محمدباقر موسوی همدانی، چ5، قم، جامعه مدرسین.
- فیض، علیرضا، 1381ش، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، بیچا، تهران، سازمان چاپ و انتشارات.
- خمینی، سید روحالله، 1378ق، الرسائل العشرۀ، چ3، تهران، مؤسسۀ تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره).
- شیخ طوسی، ابیجعفر، 1387ق، المبسوط فی الفقه الامامیه، ج2، چ3، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة.
- کاشفالغطاء، محمدحسین، 1359ق، تحریر المجله، بیچا، نجف اشرف، المکتبه المرتضویه.
- محقق حلّی، نجمالدین، 1983م، شرائع الاسلام، ج2، چ3، بیروت، دارالاضواء.
- محقق حلی، 1389ق، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، ج1، چ1، بیروت، منشورات الاعلمی.
- نجفی، محمدحسن، 1994م(الف)، جواهرالکلام، ج5، چ7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
- ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(ب)، جواهرالکلام، ج21، چ7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
- Bernard H. Oxman, (1997), “International Decisions,” AJIL, Vol: 91, No. 3.
- Best, Geoffrey F.A (1994) , War and Law Since 1945 ,Oxford: Clarendon press,2th Ed
- Cryer, Robert) 2006( “Of Custom, Treaties, Scholars and the Gavel: The Influence of the International Criminal Tribunals on the ICRC Customary Law Study,” J. of Conflict & Security Low, vol:11, Nom:2
- Dinestein , Yoram(1982) ,Military Necessity , Encyclopedia Of Public International Law , North – Holland Publishing Company , Amesterdom,1thEd,vol:3
- Dormann, Knut (2003), Elements of War Crimes Under the Rome Statute of the International Criminal Court, Cambridge: ICRC/Cambridge University Press, 1th Ed
- Downey, William Gerald (1953) “The Law of War and Military Necessity,” AJIL(The American Journal of International Law) , vol:47 ,No:2
- Forrest , Craig J.S,( 2007) , The Doctrine of Military Necessity and the Protection of Cultural , California Western International Law Journal, Vol. 37, No. 2, Art. 2
- Hayashi, Nobuo(2010), Requirements of Military Necessity in International Humanitarian Law and International Criminal Law, Boston University International Law Journal, Vol:28,No:39
- ICC (2007), Case No 02/05-01/7, prosecutor v.Al Abd-Al- Rahman, Warrant of Arrest for Ali Kushayb , conuts 18, 36, 49
- ICC (2011), Elements of Crimes , Hague, Printed by PrintPartners Ipskamp, Enschede, available: www.icc-cpi.int
- ICRC (1987), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1th Ed
- ICRC(2002), The law of Armed Conflict : Basic Knowledge , Geneva, Unit for Relations with Armed and Security Forces of 12 August 1949, Geneva, Martinus Nijhoff Publishers,1th
- Mettraux, Guénaël (2005), International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, London, Oxford University Press, 1th Ed
- Oppenheim,Lassa .ed.(1914), The Collected Papers of John Westlake on Public International Law ,Cambridge: Cambridge University Press, 1th Ed
- Parks,W. Hays (2003) , “Special Forces’ Wear of Non-Standard Uniforms,” Chicago Journal of International Law ,vol:4,No:2.
- Patton, Maj. S. George (1930), Jr., “The Effect of Weapons on War,” Cavalry Journal, available at: http://www.pattonhq.com/textfiles/effect.html,24/ Sep/2016
- Solis, Gary (2010), The Law of Armed Conflict, Cambridge, Cambridge University Press, 1th Ed
- Taylor, Telford (1992), The Anatomy of the Nuremberg Trials , New York, Knopf, 1th Ed
- United nations (2007), Yearbook of the International Law Commission, United Nation Publication, New York & Geneva, 1th Ed
- Zanders, Jean Pascal (Oct. 2003), “International Norms Against Chemical and Biological Warfare: An Ambiguous Legacy,” J. of Conflict & Security Law, vol: 8, No. 2.
- Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 244–45 (1944). (Jackson, J., dissenting)
- CSID, Continental Casualty Company v Argentine Republic, CaseARB/03/09
- Unriaa, Rainbow Warrior (New Zealand/ France), Vol :xx.
)
ارسال نظر در مورد این مقاله